نویسنده: مدیر

راهنمای پایان نامه با موضوع مفهوم و تعریف عقد صلح از نظر فقها

صلح از دو جهت قابل تعریف است:

الف:تعریف لغوی:صلح همان مقابله با فساد و یا زائل شدن فساد از چیزی را گویند، یعنی صلح همان دفع و رفع فساد است. (خوری شرتوتی لبنانی، ۱۴۰۳، ج۱، ص۶۵۶)

ب) تعریف اصطلاحی:صلح عبارت است از به توافق رسیدن و سازش بر امری مانند تملیک کردن عین یا تملیک کردن منفعت یا اسقاط کردن دینی یا حقی و مانند آن. (خمینی، ۱۳۶۶، ج۲، ص۴۳۹)

در ادامه تعریف لغوی و اصطلاحی صلح را از دیدگاه فقها و حقوقدانان را بررسی می کنیم.

الف) معنای لغوی:

در کتاب ترمینولوژی لنگرودی حقوق «صلح» در مفهوم کلی، به دو معنی به کار رفته است:در معنای اوّل، صلح در مقابل جنگ و جدال است که جایگاه فعلی آن در حقوق بین الملل عمومی می‏باشد و به بحث ما ارتباط نزدیکی نخواهد داشت. ولی، در مفهوم دیگر، صلح به عنوان یک عقد در حقوق خصوصی مطرح می‏شود که از برخی جهات در این نوشتار مورد بررسی قرار خواهد گرفت. در هر حال این دو پیمان، در لغت و تا حدودی عرف، مدلول و مفهوم مشترک دارند (جعفری لنگرودی، ۱۳۶۸، ص۴۰۸).

«صلح» کلمه‏ای عربی است و اسم مصدر از مصالحه و مصالحه، نیز مصدر باب مفاعله می‏باشد، این واژه در لغت به معنای آشتی و سازش آمده است (عمید، ۱۳۶۳، ج۲، ص۱۶۲۸).

بیشتر لغت شناسان عرب «صلح» را به «سلم» معنانموده اند ( فیروز آبادی، ۱۴۱۲، ج۱، ص۴۷۳٫ ابن منظور، ۱۴۱۶، ج۷، ص۳۸۴٫ زبیدی، ۱۴۰۵، ج۶، ص۵۴۸٫ ابن سکیّت، ۱۴۱۲، ص۲۶۶). و در مقابل «صلح»را به عنوان یکی ازمعانی «سلم» ذکر کرده اند (جوهری، ۱۴۰۷، ج۵، ص۸۴۵٫ راغب اصفهانی، ۱۴۱۲، ص۲۴۶). گویا این دور آشکار به جهت روشنی معنا نزد عرب زبانان بوده است. بدون شک اگر پرسش ما در حقیقی بودن استعمال واژه «صلح» درمعامله ابتدایی برای آنان مطرح بود، از پاسخ لازم و توضیح بیشتر دریغ نمی نمودند. اما با تتبع بیشتر در باره کلمه «سلم» که به کسر سین و سکون لام، و فتح سین و سکون لام، و فتح سین و فتح لام قرائت شده، می توان معنای حقیقی این واژه راکه همان معنای «صلح» است دریافت.

مفسران نیز بیشتر آیاتی را که واژه «سلم» در آنها به کار رفته است (مانند: الانفال، آیه ۶۱، النساء، آیه ۹۱و ۹۰، المحمد (ص) ، آیه ۳۵٫ ) به صلح به معنای پایان دادن به جنگ و اختلاف میان مسلمانان معنا کرده اند.

جمع قابل توجهی از اهل لغت که بیشتر آنان از معاصران می باشند تصریح نموده اند که «صلح» سازش و توافق بعد ازخصومت و نزاع است. (راغب اصفهانی، همان. مصطفوی، ۱۳۷۵، ج۶، ص۲۶۵).

علامه طباطبایی در تفسیر آیه ۱۲۸ از سوره نساء «و ان امراه خافت من بعلها نشوزا او اعراضا فلاجناح علیهما ان یصلحا بینهما صلحا و الصلح خیر» می فرماید: «در این آیه ترس از نشوز و اعراض شوهر کافی است تا موضوع صلح محقق گردد، زیرا موضوع صلح از هنگام ظهور نشانه هاو آثاری که ترس را در پی داشته باشد به وجود می آید (طباطبایی، ۱۴۱۷، ج۵، ص۱۵۸).

این آیه از مهمترین ادله مشروعیت یافتن مطلق صلح است و علامه طباطبایی با این موضوع روشن ساخته اندکه در دلالت واژه «صلح» خصومت و نزاع پیشین و یا ترس ازآن لازم است.

فقهای شیعه به ندرت متعرض بحث لغوی واژه «صلح» شده اند، و تنها به بیان معنای اصطلاحی عقد صلح در فقه اکتفا نموده اند. از میان منابع متعددی که مورد مراجعه قرار گرفت ودر ضمن مباحث آینده به آنها اشاره خواهد شد تنها در منابع ذیل اشاره ای به معنای لغوی صلح شده است (علامه حلی، ۱۴۱۴، ج۲، ص۱۷۷٫ بهبهانی، ۱۴۱۷، ص۴۳۶).

میرزای قمی نیز دلالت لفظ صلح بر قطع شقاق و نفاق رامی پذیرد و شمول آن را نسبت به صلح ابتدایی انکار می نماید. (قمی، ۱۴۱۳، ج۳، ص۱۱۲) مرحوم سید احمد خوانساری نیز همین احتمال را در لفظ صلح می دهد ودر پاسخ آن سعی می کند از روایاتی کمک بگیرد که به زعم ایشان هیچ سابقه خصومت محقق و محتمل در آنها وجود ندارد (خوانساری، ۱۴۰۵، ج۵، ص۲۵۶).

چنان که ملاحظه شد سخنان فقهای شیعه در باره معنای لغوی «صلح» کم و بیش مضطرب و ناهمگون است و این تنها بدین جهت است که برخی از آنان سعی نموده اند میان معنای لغوی «صلح» و قول مشهور میان شیعه بر مشروعیت صلح ابتدایی جمع نمایند، هرچند جمع قابل توجهی از آنان اعتراف کرده اند که در معنای صلح، پیشینه خصومت و نزاع موجود و یا محتمل ضرورت دارد.

لغت شناسان فارسی «صلح» را به «آشتی» معنا کرده اند.

باتتبعی که در این زمینه به عمل آمد هیچ فرهنگ نویسی یافت نشد که «آشتی» را به عنوان تنها معنا و یا یکی ازمعانی صلح ذکر نکرده باشد. بعضی از اهل لغت در کنار واژه «آشتی» کلمه «سازش» را نیز افزوده اند (عمید، همان). ولی به نظر می رسد اظهار نظر دوم تنها درمنابع متاخر لغت فارسی یافت می شود، و لغت شناسان گذشته تنها معنای آشتی را یاد آور شده اند.

میان فرهنگ های مراجعه شده تنها در فرهنگ نفیسی متعلق به ناظم الاطباء علاوه بر معنای آشتی و سازش از الفاظی همچون «موافقت، یگانگی، مصالحه، تسلی، اتفاق، عهد وپیمان و قرار داد»استفاده شده است (نفیسی، ج۲، ص۱۵۶۸).

در فرهنگ فارسی امروز صلح با دقت این گونه معنا شده است: «صلح:

۱- حالتی که بر اثر پایان گرفتن یا نبودن جنگ ونا آرامی پدید آید، آرامش.

۲- عمل یا فرایند پایان بخشیدن به جنگ یا اختلاف، آشتی

۳- (حق) دست کشیدن مدعی یاصاحب حق از حق خود و واگذاشتن آن به دیگری در عوض چیزی یا بدون آن»

اگرچه واژه «آشتی» برای فارسی زبانان معنا ومفهومی روشن دارد و هیچ فارسی زبانی این واژه را مترادف مطلق تسالم، تراضی و توافق نمی داند، در عین حال سزاواراست برای اتقان بحث، بار دیگر به منابع ادب فارسی مراجعه کنیم. در فرهنگ نظام آشتی به دوستی بعد ازدشمنی معنا شده بود. در فرهنگ دهخدا آمده است:«آشتی: دوستی از نو کردن، ترک جنگ، رنجشی را از کسی فراموش کردن، صلح، مصالحه، سلم، مسالمه، هدنه، مهادنه و سازش مقابل جنگ و پنداشتی و حرب» (دهخدا، ۱۳۷۲، ج۱، ص۱۰۴).

 

 

ب) معنای اصطلاحی

فقها در تعریف صلح آورده اند: «صلح، عقد لازمی براى رفع نزاع و خصومت در میان مسلمانان است (نراقى، ۱۴۰۸، ص۱۶).

تعریف قدما و متأخران تا زمان شیخ انصارى از عقد صلح حکایت از این دارد که جایگاه عقد صلح نزد آنان براى فصل و قطع خصومت و نزاع بوده است.

گویا اوّلین تعریف از ابن حمزه (متوفى حدود ۵۶۰) کتاب الوسیله آغاز مى‏شود: «الصلح: فصل الخصومه بین المتداعیین» ( طوسى، ۱۳۸۷، ج۲، ص۲۸۸). و سپس تعاریف دیگرى همچون«عقد شرع لقطع التنازع بین المتخاصمین» «و آن عقدى است که شارع آن را وضع کرده است جهت قطع نزاع»در نزد متأخران رواج مى‏یابد (حلّى، ۱۴۰۹، ج۳، ص۱۶۶).

ولى تنها از زمان شیخ انصارى تعریف کاملًا جدیدى از صلح ارائه مى‏شود که از مشکل تعارض نیز مبرّى است. او در تعریف صلح مى‏گوید: « إِنَّ حقیقهَ الصُّلْحِ وَ لَوْ تَعَلَّقَ بالعین لیس هُوَ التملیک عَلَى وَجْهِ الْمُقَابَلَهِ وَ الْمُعَارِضَهِ، بَلْ مَعْنَاهُ الأصلى هُوَ التسالم. » (انصارى، ۱۴۱۹، ج۳، ص۱۲).

مرحوم آیت الله سید محمد رضا گلپایگانی در تعریف صلح می گوید: صلح آنست که انسان با دیگری سازش کند که مقداری از مال یا منفعت خود را ملک او کند یا از طلب یا حق خود بگذرد که او هم در عوض مقداری از مال، یا منفعت مال خود را به او واگذار نماید، یا از طلب یا حقی که دارد بگذرد، بلکه اگر بدون آن که عوض بگیرد مقداری از مال یا منفعت مال خود را به کسی واگذار کند یا از از طلب یا حق خود بگذرد باز هم صلح صحیح است (گلپایگانی، ۱۴۱۳، ج۱، ص۱۲۶).

حضرت امام (ره) دراین باره می‏فرماید:

عقد صلح عبارت است از تراضی و تسالم برامری، مثل تملیک عین یا منفعت یا اسقاط دَین یا حق و غیر اینها، و مسبوق بودن به نزاع درآن معتبر نیست و برهر امری ـ به جز مواردی که استثنا شده است و در طیّ مسائل آینده خواهد آمد ـ جایز است و در هر مقامی می‏توان از آن استفاده کرد؛ مگر مواردی که عقد صلح حرام کنندؤ حلالی یا حلال کنندؤ حرامی باشد (خمینی، ۱۳۶۶، ج۲، ص۴۳۹).

بنابراین صلح، عقدی که در آن طرفین توافق امری از امور کنند، بدون این که توافق آن ها معنون به عنوانی که ازعناوین معروف عقود باشد؛ شایان ذکراست بگوییم، علاوه بر تعاریف ذکر شده، در قاموس قرآن نیز در ذیل این واژه چنین آمده؛ «صلح یعنی آشتی و مسالمت و نیز آن اسم است از مصالحه، که مذکر و مونث آن یک سان است چنان که گویند:وقع الصُلح و وقَعَتِ الصُلح، و نیز صلح زمانی تحقق می یابد که دشمنی از میان برداشته و سازش جایگزین آن شود. » (طباطبایی، ۱۴۱۷، ج۵، ص۱۵۸).

۲-۱-۲ ـ مفهوم و تعریف عقد صلح از نظر حقوقدانها

به اختلافهایی که راجع به دایره شمول عقد صلح و اصل یا فرعی بودن آن بین فقها مطرح بوده، در قانون مدنی (مواد ۷۵۲ لغایت ۷۷۰) پایان داده شده است و این قانون نه تنها با صراحت انعقاد انواع مختلف این عقد از جمله صلح ابتدائی را جایز و ممکن دانسته، بلکه نظریه مستقل بودن عقد صلح را نیز پذیرفته است.

ماده ۷۵۸ ق. م :« صلح در مقام معاملات، هرچند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله را ندارد. بنابراین اگر مورد صلح… … … … ».

شاید به دلیل وسعت دامنه عقد صلح، این عقد در قانون مدنی تعریف نشده، ولی به مفهوم گسترده و انواع مختلف آن درضمن ماده ۷۵۲ و مواد دیگر این قانون اشاره گردیده است. درماده یاد شده می‏خوانیم: «صلح ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی یادر مورد معامله و غیر آن واقع شود. ». بدین ترتیب، در حقوق ما عقد صلح هم به منظور رفع ترافع و پایان دادن به دعوی، وهم برای یک معامله تمام عیار به کارمی‏رود. همان گونه که اشاره کردیم، قانون مدنی درباره تعریف عقد صلح، ساکت است. اما، برخی از حقوقدانها با ارائه تعریفی این سکوت را رفع کرده‏اند (عدل، ۱۳۵۴، ص۴۷۴). ولی، عده‏ای بدون این که به تعریف این پیمان بپردازند تنها به معنای لغوی و قالب وسیع صلح پرداخته‏اند (کاتوزیان، ۱۳۷۳، ص۲۵۹).

در این جا از میان تعریف‏های ارائه شده به سه نمونه که به نظر می‏رسد برای صلح مناسب‏تر است اکتفا می‏کنیم و سپس سعی خواهیم کرد تعریف جدیدی از این عقد بیان نماییم. یکی ازحقوقدانها در جمله‏ای کوتاه و کلی می‏نویسد: «صلح عقدیست که طبق آن دو طرف در پیدایش یا زوال یک رابطه حقوقی توافق کنند» ( شهیدی، ۶۹ـ ۶۸، ص۴۵). و دیگری با بیانی رساترگفته است: «صلح عبارت از تراضی و تسالم بر امری است، خواه تملیک عین باشد یا منفعت و یا اسقاط دین و یا حق و یا غیر آن» (امامی، ۱۳۷۲، ج۲، ص۳۱۵). و سومی با توجه به جمیع اقسام عقد صلح که گردآوری نموده و بالغ بر ۳۶ قسم است، عقد صلح را این گونه تعریف می‏نماید: «صلح عبارت است از توافق برای ایجاد یا انتقاء یک یا چند اثر حقوقی بدون این که بستگی به احکام خاصه عقود معینه داشته باشد. » (جعفری لنگرودی،حقوق مدنی (رهن و صلح)  ۱۳۷۰، ص۱۳۵).

هرچند تعاریف یاد شده هر کدام از جهتی گویا و بیان کننده ماهیت عقد صلح است، لیکن ممکن است دارای اشکالاتی نیز باشند. مثل این که در مورد تعریف اول، می‏توان گفت آن تعریف، تمامی انواع عقد صلح را در بر نمی‏گیرد. مع ذلک، چون تعریف بایستی جامع افراد و مانع اغیار باشد. یعنی کلیّه افراد آن را شامل شود و از ورود افراد دیگر جلوگیری کند، یافتن یک تعریف مناسب و روشن برای عقد صلح کاری دشوار است ولی با کمک مادّه ۷۵۲ ق. م. می‏توانیم بگوییم: «صلح عبارتست از تراضی طرفین عقد به منظور رفع تنازع موجود یا جلوگیری از تنازع احتمالی، یا انجام معامله وغیر آن بدون این که شرایط و احکام ویژه آن معامله، لازم باشد».

در این تعریف، از یک سو تراضی را آوردیم، زیرا، خشنودی و رضایت از یکدیگر وبه بیانی توافق و تسالم، معمولاً بین دو طرف این عقد آرام، دیده می‏شود و از طرف دیگر چون این پیمان، هم درمورد معامله و غیر آن بسته می‏شود و هم با هدف رفع نزاع واقع می‏گردد، تعریف به نحوی تنظیم گردید تا علاوه بر این که شامل مفهوم بسیار وسیع عقد صلح و انواع گوناگون آن می‏شود، مستقل بودن عقد صلح را هم بیان می‏کند. وسعت و دامنه گسترده عقد صلح نسبت به عقود معین دیگر باعث شده است تا آن را «آقای قراردادها» گویند و با وجود عقود دیگری مثل بیع، اجاره و هبه، گاهی متعاملین بنابر دلایلی، همین عقود را در قالب عقد صلح منعقد می‏نمایند. (جعفری لنگرودی، همان).

این مفهوم گسترده را حقوقدانان نیز با توجه به قانون مدنی پذیرفته‏اند و به نظر آنان نیز صلح خواه در مقام معامله و خواه در معنای حقیقی آن (که برای رفع تنازع موجود یا احتمالی است) جایز بلکه بسیار مفید خواهد بود، زیرا، این عقد به اصل حاکمیت اراده احترام می‏گذارد و بسیاری از ابزارها و راه‏حلهایی را که یک حقوقدان برای رفع نیازمندیهای افراد در حقوق خصوصی جستجو می‏کند، در اختیار وی قرار می‏دهد (لنگرودی، همان).

 

 

۲-۲- پیشینه تاریخی صلح

۲-۲-۱- در حقوق اسلام

درباره زمان پیدایش صلح در مفهوم کلی، نه مأخذ مسلمی دیده می‏شود و نه از مبتکر خاصّی اسم برده شده است. ولی، با حدس و گمان وحتی ظنّ قوی می‏توان ادعا کرد که در گذشته نیز واژه مقدس صلح مورد توجه مردم و بزرگان جامعه‏های گوناگون قرار می‏گرفت، یعنی، از تاریخی که بشر هنوز پا را از مرحله خانواده فراتر ننهاده بود، صلح موضوعیت داشته و پیشنهاد و اجرای آن از طرف رئیس خانواده یا یکی از متخاصمین یا متداعیین بالطبیعه به عمل می‏آمد (امامی، ۱۳۸۲، ش۳۴).

اما، از زمانی که به نحوی قانون حاکم شده است، دو طرف دعوی یا معامله به پیشنهاد یک طرف وقبول طرف دیگر وحتی پیشنهاد قاضی، صلح را منعقد می‏کنند و این روش حل اختلاف یا انجام معامله که معمولاً بر پایه آرامش، دوستی و سازش نهاده شده، در طول تاریخ نیز همواره از سوی پیشوایان به مردم توصیه می‏شده است، به طوری که اگر امروزهم ادعا شود، یکی از شیوه‏های مناسب و مفید برای حل اختلاف و انجام معامله، سازش و عقد صلح است، سخنی گزافه نیست وباید این گفته را تأیید نمود. تا آنجا که تاریخ نشان می‏دهد، پیامبران الهی در موارد زیادی به پیروان خود سفارش به صلح و تسالم می‏کرده‏اند. بدین ترتیب، صلح، قبل از ظهور دین اسلام هم رواج داشته و اسلام آن را امضاء و تنفیذ کرده است. اما در شرع مقدس اسلام، نسبت به ادیان دیگر، به صلح اهمیت ویژه‏ای داده شده است، به طوری که آیات متعددی در قرآن مجید در رابطه با صلح نازل شده یا احادیث فراوانی از پیامبر (ص) وامامان شیعه (ع) در این باره آمده است. به عنوان نمونه خداوند در یک جا می‏فرماید: «الصلح خیر» ( قرآن مجید، سوره نساء، آیه ۱۲۸) و در جای دیگر، هرگاه دشمنان به صلح و مسالمت تمایل داشته باشند، صلح را توصیه می‏کنند (قرآن مجید، سوره انفال، آیه ۶۱).

مقاله - متن کامل - پایان نامه

پیامبر اکرم (ص) نیز در حدیثی که می‏فرماید: «اصلاح ذات البین أفضل من عامه الصلاه والصیام»  اهمیت ویژه صلح و سازش را در اسلام بیان می‏کند. و یا در حدیثی می‏خوانیم: «عن أبی عبدالله (ع) قال: لان اُصلح بین اثنین أحب الی من أن اتصدق بدینارین. »(شهید ثانی،۱۴۱۴،ج۴،ص۲۵۷).

با این حال، دراسلام صلح ظاهرا در ابتدا برای حل اختلاف و پایان دادن به خصومت بین طرفین مقرر شده، ولی بتدریج با توجه به نیازهای جامعه و مجوزهایی که با اطلاقات احادیث، در فقه وجود داشته است، ماهیت تازه‏ای هم پیدا کرده و به صورت معامله مستقلی در ردیف عقود معین دیگر، مورد استفاده قرار گرفته است، این گفته را تعریف عقد صلح از نظر بعضی فقها، تأیید می‏کند. چنان که در بحث گذشته دیدیم، محقق حلی معتقد بود، صلح برای پایان دادن به نزاع تشریع شده است و از ظاهر آیات قرآن کریم که در این باره نازل شده است نیز، بیشتر این معنی به ذهن می‏رسد. لذا، این سؤال مطرح می‏شود که، چگونه ممکن است عقدی به منظور رفع نزاع تشریع یا تأیید شود ولی، آرام آرام به عقدی تبدیل گردد که بوسیله آن معاملات زیادی انجام می‏شود، بدون این که در آنها نزاعی وجود داشته باشد یا شائبه دعوی فرضی مطرح گردد؟قبل از این که به این پرسش پاسخ داده شود، بهتر است جواب این سؤال را بیابیم که آیا فصل خصومت و رفع نزاع علت تشریع صلح است یا بیان یکی از حکمتهای آن؟ در پاسخ این پرسش می‏توان گفت، هر چند در «صلح دعوی» عنصر نزاع، یکی از عناصر لازم برای تحقق عقد است. اما، در اقسام دیگر صلح مانند بدوی، هیچ ضرورتی به عنصر نزاع وجود ندارد و عقد، بدون نزاع هم محقق می‏شود، چنان که صاحب جواهر معتقد است: اصل عدم شرط نزاع است و وجود نزاع از شرایط صحت صلح نیست. و یا محقق قمی درباره صلح ابتدائی، تحقق و ترقب نزاع را لازم نمی‏داند و می‏گوید: شاید منظور از بودن رفع نزاع، از باب حکمت باشد نه از باب علت (امامی، ۱۳۸۲، ش۳۴).

پس، بدین ترتیب در پاسخ به پرسش مطرح شده باید گفت، صلح درغیر مورد دعوی نیز همان طور که فقها استدلال کرده‏اند، بلااشکال و جایز است و به علاوه برخی عمومات مانند: «اوفوا بالعقود» نیز این گفته را تأیید می‏کند.

حقوق امامیه، این خصیصه عقد صلح، یعنی منحصر نبودن عقد به صلح دعوی را آن طوری که دراحادیث متعدد آمده، از اوایل تاریخ اسلام، پذیرفته است و توافقاتی که مورد احتیاج بوده ولی به یاری عقود معین قابل انعقاد نبوده‏اند یا طرفین نمی‏خواستند آثار ویژه عقد معین را بدست آورند، به راحتی درقالب عقد صلح می‏بستند. لذا، قسمت عمده‏ای از وظیفه ماده ۱۰ ق. م قبل از پذیرش حاکمیت اراده، به یاری عقد صلح به انجام می‏رسیده است و بیهوده نیست که گفته‏اند:

«مکتب امامیه از آغاز کارمتوجه این امربوده است وهرگونه تراضی را زیر عنوان صلح و اصطلاح، معتبر شناخته است و صلح و اصطلاح را به منازعه اختصاص نداده است. » (جعفری لنگرودی، مکتبهای حقوقی در حقوق اسلام، ۱۳۷۰، ص۱۳۵).

پایان نامه حقوق: بررسی آثار صلح در فقه امامیه وحقوق مدنی ایران

پایان نامه دانشگاهی : صلح در ادیان الهی

۲-۲-۲- صلح در ادیان الهی

دربحث پیش یادآورشدیم، تا آنجا که تاریخ حکایت می‏کند، به جز پیغمبر اسلام (ص) ، پیامبران دیگر الهی و پیشوایان بشر نیز پیروان خود را به صلح و سازش توصیه می‏کرده‏اند، اما این سفارشها به نحوی نبوده است که در حقوق اسلام و فقه ما درباره عقد صلح سابقه دارد. یعنی، درادیان دیگر عقدی به عنوان صلح که یک نوع عقد معین و مستقل باشد، دیده نمی‏شود.

بررسی پیشینه تاریخی صلح در مذاهب دیگر، ما را به دو هدف نزدیک می‏کند، نخست این که، روشن می‏شود بین حقوق اسلام و سایر ادیان درباره صلح چه تفاوتهایی وجود دارد و دوم این که در می‏یابیم، درادیان الهی پیوسته به صلح توصیه شده است. لذا، در این جا به صلح در ادیان الهی و با سابقه که در اصل ۱۳ قانون اساسی ما هم شناخته شده‏اند، اشاره می‏کنیم و در این راستا، ابتدا صلح را در دین زرتشت و سپس درمذهب یهود و آنگاه در دین مسیح بطورموجز، مطالعه خواهیم کرد.

الف ـ دین زرتشت

بنابریک نظریه، عقیده اوستا شناسان این است که زمان اتور زردشت را یکهزار تا یکهزارو هفتصد و پنجاه سال قبل از میلاد دانسته‏اند. مطمئن‏ترین بخش اوستا، را گاتها تشکیل می‏دهد. در نوشته‏ای ازاین پیامبر درباره صلح نقل شده است که: «اوتور زرتشت بیشتربه جنبه اخلاقی مردم توجه دارد، او می‏خواهد همه افراد بشر برادر وکنار هم با صلح و صفا و محبت زندگی کرده و به یکدیگر مهر ورزند او خوشبختی را خوشبخت کردن دیگران می‏شناسد». و در جای دیگر گفته است: «شما باید صلح را همچون افزار جنگهای نوین دوست بدارید و اندک زمان آشتی را بر سالها مدارا و چاپلوسی بگزینید. » (آذرگشسب، ۱۳۶۰، ص۱۲).

آن چه راجع به اهمیت صلح در دین زرتشت اشاره کردیم، در ادیان دیگر آسمانی خصوصا انجیل و تورات (عهد عتیق) ، به نحو مفصل‏تری دیده می‏شود و به شهادت کتابهای یاد شده صلح از قدیم موضوعیت داشته و همه ادیان و قبیله‏ها با هر عقیده و شعاری به آن احترام می‏گذاشتند، بطوری که درهیچ دوره‏ای دیده نمی‏شود که صلح مورد نکوهش و انتقاد قرار گرفته باشد. اما، به مرور زمان صلح دارای مقررات روشن‏تر و مشخص‏تری گردیده، تا جایی که در شریعت اسلام و خصوصا مذهب امامیه، این عقد به سر حد کمال خود رسیده است (آذرگشب، همان).

ب ـ دین یهود

تورات، کتاب موسی بن عمران (ع) پیغمبر بنی اسرائیل (یهود) از اسفار پنجگانه: پیدایش، خروج، لاویان، تثنیه و اعداد تشکیل شده است. دین موسی (ع) از جمله ادیانی است که به لحاظ داشتن کتاب تورات یا عهدعتیق، دارای قوانین محکم ومدون است. در کتاب قانون معروف به، قانون نامه، هوشن مشپات (یکی از علمای مقبول العامه بنی اسرائیل) ، صلح را عقد مستقل ندانسته و به لغت (پشارات) به کسر (پ) در موارد ذیل متذکر گردیده است: ۱ـ در دعاوی حقوقی اگر دعوی به موجب مستند اقامه شود و در رسیدگی منتهی به حاکمیت مدعی گردد قاضی موظف است که از مدعی خواهش نماید که دعوی را به صلح خاتمه داده و مدعی به را تقلیل دهد و اگر دعوی بدون مدرک و به استناد شهود اقامه شود یا مدارک ارائه شده مورد انکار مدعی گردد قاضی مکلف است قبل از رسیدگی صلح نموده و سعی نماید حتی القوه دعوی را به صلح خاتمه دهد… »و یا در جای دیگر در کتاب عهد عتیق می‏خوانیم:

«چون به شهری نزدیک آیی تا با آن جنگ نمایی آن را برای صلح ندا بکن و اگر تو را جواب صلح بدهد و دروازه‏ها را بر تو بگشاید آنگاه تمامی قومی که در آن یافت شوند به تو جزیه دهند و تو را خدمت نمایند. و اگر با تو صلح نکرده با تو جنگ نمایند پس آن را محاصره کن… » (امامی، ۱۳۸۲، ش۳۴).

پ – دین مسیح

حضرت عیسی (ع) پس از حضرت موسی (ع) ظهور کرده است. بنابر این، با توجه به سیر تکاملی جامعه و تأخر آیین آسمانی مسیح، این مذهب می‏تواند از جهتی مکمل دین یهود باشد. ولی، اناجیل اربعه که کتاب آسمانی حضرت عیسی (ع) است، از زبان خود آن حضرت نیست و بر حسب اظهارات حواریون، از قول حضرت مسیح منتشر شده و در دسترس مردم قرار گرفته است.

علاوه بر این، آن طوری که مشهور است بین آنها اختلاف زیادی دیده می‏شود. ولی، قدر مسلم این است که دین حضرت عیسی (ع) بر اخلاق و صلح بنا گردیده و در امور قضایی و مدنی و اجتماعی، مردم را به صلح‏طلبی و مسالمت دعوت کرده است. حتی، برای این که خصومت و دشمنی از جامعه دور شود، آن حضرت به پیروانش دستور می‏دهد که اگر مورد تعدی و آزار هم قرار گرفتند، از مقابله به مثل با متجاوزین خودداری نمایند.

در این جا برای آشنایی بیشتر با اهمیت صلح در مسیحیت به نمونه هایی از آن گفته‏ها اشاره می‏کنیم:

هنگام تولد عیسی مسیح (ع) در بیت لحم فرشته‏ها… همه با هم سرود می‏خواندند و خدا را شکر می‏کردند، سرودشان این بود: «در آسمانها خدا را جلال باد و بر زمین، میان مردمی که خدا را خشنود می‏سازد، صلح و صفا برقرار باد. » و یا در جایی دیگر درباره حضرت عیسی (ع) گفته‏اند: «مسیح پیوند صلح و دوستی ماست» علاوه بر این، حواریون آن حضرت در نامه هایی که بر اشخاص و ممالک می‏نوشتند و این نامه‏ها نوعی تفسیر احکام حضرت عیسی (ع) به شمار می‏رفت، مردم را به آشتی و سازش دعوت می‏کردند.

با آشنایی مختصری که راجع به صلح در مذهب اقلیتهای دینی کشورمان پیدا کردیم، ذکر این نکته ضروری است که هر چند امروزه پیروان مذاهب زرتشتی و کلیمی زیاد نیستند و به صورت پراکنده در بعضی از کشورها به سر می‏برند. اما، مسیحیان عموما در جوامع منظم و مقتدر زندگی می‏کنند.

با این حال نظام سیاسی و حقوقی این کشورها از قوای روحانی و مذهب جدا شده و مستقل است. بنابر این، قوانین و مقررات این کشورها با احکام مذهب مسیحیت رابطه چندانی ندارد، در نتیجه قوانین موضوعه هر کشورمسیحی علاوه بر این که با مقررات شرع مسیح (ع) معمولاً ارتباطی ندارد، ممکن است با قوانین و مقررات کشور مسیحی دیگر متفاوت باشد. به همین جهت، درباره صلح نیز، اگر مقرراتی در بعضی از کشورهای مسیحی‏نشین دیده می‏شود، ارتباطی با مقررات مذهبی آنان ندارد، بلکه قانونگذاران (در کشورهای دارای حقوق نوشته) با توجه به نیاز جامعه، قوانینی را در این خصوص تدوین کرده‏اند. مثل این که در ماده ۲۰۴۴ به بعد قانون مدنی فرانسه مقرراتی درباره صلح دعوی دیده می‏شود (امامی، ۱۳۸۲، ش۳۴).

 

۲-۳- ماهیت عقد صلح

همان طور که دربحث قبلی توضیح داده شد قانونگذار ما برخلاف پاره ای از کشورها که صلح تنها به منظور دفع ترافع و پایان بخشیدن به دعوی به کار رفته مفهوم گسترده عقد صلح را پذیرفته است.

یکی از مباحث مهم عقد صلح، اصالت و فرعیت آن است. در مورد این که آیا صلح عقد مستقلی است یا این که تابع و فرع عقود دیگر است دو قول وجود دارد که صحیح ترین و مشهورترین آنها این است که صلح عقد مستقلی است و در احکام و شرایط تابع عقود دیگر نیست چرا که اصل عدم فرعیت صلح و در نتیجه استقلال آن است، نه این که فرع بیع یا هبه یا اجاره و عاریه باشدمقصود فقها از اصالت و یا استقلال عقد صلح این است که، عقدی مستقل است و در احکام و شرایط تابع هیچ یک ازعقود نمی باشد. از این رو مقررات و ضوابط خاص هریک ازعقود معین در عقد صلح جاری نیست. بر خلاف دیدگاهی که عقد صلح را فرع سایر عقود می داند، در این صورت این عقد در احکام و شرایط تابع هر عقدی است که در نتیجه با آن یک سان می باشد. پس اگر نتیجه عقد صلح تملیک عین به عوض باشد، این عقد در احکام و شرایط تابع عقد بیع خواهدبود. اگر نتیجه آن تملیک منفعت باشد، تابع عقد اجاره می باشد. براساس این دیدگاه عقد صلح، عقدی مستقل که برخلاف سایر عقود باشد نیست، بلکه عقدی است که زیرمجموعه عقود دیگر قرار می گیرد (حسینی عاملی، ۱۳۸۸، ج۵، ص۲۰۳). .

میان فقهای شیعه شیخ طوسی اولین بار در مبسوط موضوع اصالت یا فرعیت صلح نسبت به سایر عقود را مطرح می نماید. شیخ چنان که گاه بعضا روش و آداب او در این کتابش می باشد، در آغاز هر مسئله، اندیشه و اجتهاد اهل سنت و به خصوص مذهب شافعی را بدون تصریح بیان می کند. در این مسئله نیز او ابراز می دارد که صلح، فرع یکی از عقود پنج گانه بیع، اجاره، عاریه، ابراء و هبه است. وی بعداز چند سطر به صراحت می گوید: «آن چه نزد من قوی به نظرمی رسد این می باشد که صلح اصلی مستقل است و فرع بیع نمی باشد و نیازی به شرایط بیع و اعتبار خیار مجلس ندارد. » ابن ادریس که بیش از دیگران به آثار شیخ نزدیک است دیدگاه شیخ را به نیکی دریافته است (امامی، ۱۳۸۲، ش۳۴).

بعضی از کسانی که آشنایی چندانی با روش شیخ در کتاب مبسوط ندارند و یا مباحث باب صلح آن را با دقت تا پایان مطالعه نکرده اند، یا به هر دلیل دیگری پنداشته اند که شیخ طوسی براساس آن چه در آغاز این باب بیان کرده است صلح را فرع سایر عقود می داند، و در این موضوع با اهل سنت هم رای است. همین اشتباه میان فقیهان، شیوع می یابد تا جایی که بسیاری از ایشان این امر را از مسلمات پنداشته اند و چنین شهرت یافته است که میان شیعه دو قول پیرامون اصالت صلح و فرعیت آن وجود دارد که اقلیتی ازفقها که در آن میان تنها از شیخ نام برده می شود، به مانندفقهای اهل سنت صلح را فرع سایر عقودمی دانند. متاسفانه کم تر کسی فرصت یافته است که مراجعه دقیقی به آثار شیخ نماید (امامی، همان).

حضرت امام (ره) نیز می‏فرماید:

مقاله - متن کامل - پایان نامه

صلح خودش عقدی است مستقل و عنوان جداگانه ای است، پس احکام سایر عقود بر آن بار نمی شود و شرایط آنها در صلح جاری نمی شود اگرچه فایده آنها را داشته باشد. پس صلحی که فایده بیع را بدهد، احکام و شرایط بیع بر آن بار نمی شود. بنابراین، نه خیارات مختص به بیع مانند خیار مجلس و حیوان و نه حق شفعه در آن جاری نمی شود و در صورتی که که به معاوضه طلا و نقره متعلق شود، قبض عوض و معوض در آن شرط نیست، و صلحی که فایده هبه را افاده کند در آن قبض عین معتبر نیست، کما این که در هبه معتبر است، و هکذا (خمینی، ۱۳۶۶، ج۲، ص۳۵۸).

در هر صورت اکثر قریب به اتفاق فقهای شیعه بر خلاف اهل سنت معتقد به اصالت صلح می باشند و آن را در احکام وشرایط، تابع عقدی که در نتیجه با آن یک سان است، نمی دانند. (محقّق حلّی، ۱۴۰۹، ج۲، ص۳۶۶٫ علامه حلی، ۱۴۱۴، ج۲، ۱۷۷٫ شهید اوّل، ۱۴۱۴، ج۳، ص۳۲۵). چنان که شهید ثانی در شرح لمعه می‏گوید: «و هو اصل فی نفسه علی اصح القولین و اشهرهما، لاصصاله عدم الفرعیه».دلیلی بر فرعی بودن آن دیده نمی‏شود و به دلیل «اصاله عدم الفرعیه» می‏توان گفت: اگر در فرعی یا اصلی بودن عقد صلح تردید شود، چون فرعی بودن و غیر مستقل بودن عقد نیاز به تصریح و دلیل اضافی دارد و چنین چیزی در مورد عقد صلح وجود ندارد، پس اصل عدم فرعیت، درباره عقد صلح نیز جاری است و صلح ماهیتا عقدی مستقل است. .) این فقیه در ادامه سخنان خود، استدلال می‏کند، صرف این که عقدی دارای فایده عقد دیگر است، اقتضاء نمی‏کند که با آن متحد بوده و همان عقد باشد، چنان که هبه در برابر عوض معین، مشتمل بر نقل عین در قبال عوض معلوم است،یعنی، این همان فایده‏ای است که بر بیع مترتب می‏گردد، ولی کسی آن را با بیع یکی نمی‏داند. بدین ترتیب، هبه با شرط عوض غیر از بیع است و این که صلح فایده بعضی از عقود دیگر را بدهد، دلیل فرعیت آن نیست. بنابراین، صلح عقدی مستقل است و حتی اگر در مقام عقود جائز مانند هبه واقع شود، کماکان از عقود لازم و مستقل به شمار می‏آید(شهید ثانی،۱۴۱۰،ج۴،۴۵۸).

قول به اصالت صلح از نظر علمی مقدمه پذیرش «صلح ابتدایی» نیست و می توان «صلح ابتدایی» را با پیش فرض فرعیت صلح پذیرفت، چنان که محقق اردبیلی و محقق عاملی بر این باورند که شیخ طوسی اگر چه همچون شافعی صلح را فرع عقود دیگر می داند ولی بر خلاف او سبق خصومت رادر صلح لازم نمی شمارد. (اردبیلی. عاملی) درعین حال فواید وثمرات فراوانی را که فقها و حقوقدانان معاصر در «صلح ابتدایی» جستجو می کنند در صورتی تحقق خواهد یافت که صلح در احکام و شرایط تابع عقود دیگر همچون بیع، اجاره، ابراء، عاریه وهبه نباشد و به عنوان عقدی مستقل و بدون اشتراط هر گونه سابقه نزاع و خصومت پذیرفته شود (امامی، همان).

حقوقدانان معتقد هستند درگذشته معمولاً از عقد صلح برای پایان دادن به نزاع و خصومت استفاده می‏شده است، لیکن مفهوم وسیع این عقد اختصاص به صلح دعوی نداشته و به مرور زمان به عنوان صلح ابتدایی از آن استفاده‏های گوناگونی شده است، به طوری که یکی از حقوقدانان می‏نویسد: «صلح در ابتدا فقط در مورد رفع اختلافات به کار می‏رفت، ولی به تدریج ماهیت خود را تغییر داد و مانند معامله مستقلی در ردیف عقود معینه دیگر در آمد. با این حال می‏توان گفت، چون علت امضاء و تشریع عقد صلح فقط رفع اختلافات نبوده است، تعمیم آن به موارد دیگر از جمله صلح ابتدایی بلا اشکال است (امامی، ۱۳۷۲، ج۲، ص۳۱۵).

قانون مدنی به وضوح استقلال عقد صلح را کاملاً پذیرفته است. ماده ۷۵۸ قانون مدنی در اصالت و استقلال عقد صلح صراحت دارد، نظریه ای که مورد قبول اکثر قریب به اتفاق فقهای امامیه است. متن ماده قانونی چنین است: «صلح درمقام معاملات هر چند نتیجه معامله را که به جای آن واقع شده است می دهد، لیکن شرایط و احکام خاصه آن معامله راندارد. بنابر این اگر مورد صلح عین باشد در مقابل عوض، نتیجه آن همان نتیجه بیع خواهد بود، بدون این که شرایط واحکام خاصه بیع در آن مجری باشد». قانون گذار برای تاکید بیشتر و رفع این توهم که شاید حق شفعه از احکام خاص بیع نباشد، در ماده ۷۵۹ متذکر می شودکه «حق شفعه در صلح نیست هر چند در مقام بیع باشد. » (کاتوزیان، ۱۳۷۳، ص۲۵۹).

پایان نامه حقوق: بررسی آثار صلح در فقه امامیه وحقوق مدنی ایران

پایان نامه در مورد  شرایط عقد صلح

ارکان صلح عبارت است از: طرفین صلح، مال الصلح، مورد نزاع

در صلح شرط است که مال الصلح قابل تملیک باشد، بنابراین اگر شراب و خوک و امثال اینها باشد صحیح نیست. از نظر شیخ بحرانی عقد صلح شرایطی دارد که در صورت جمع شدن این شروط عقد صلح بین طرفین لازم می شود و حق فسخ ندارند مگر با تقابل و رضایت طرفین این شروط عبارتند از:مورد صلح که باید معین باشد،معلوم بودن موضوع عقد صلح،و…….. (بحرانی، ۱۳۶۳، ج۲، ص۸۴).

۴-۱-۱- شرایط عمومی عقد صلح

۴-۱-۱-۱-  قصد طرفین و رضای آنها

این گفتار را در دو قسمت مورد بررسی قرار داده. قسمت اول تراضی متعاملین و قسمت دوم عیوب تراضی.

۴-۱-۱-۱-۱  تراضی متعاملین

عقد صلح همانند سایر عقود نیاز به توافق متعاملین دارد و توافق حاصل نمی گردد مگر این که طرفین قصد و رضا داشته و اخلال در قصد و رضای آنان نتیجه اش عدم وقوع صلح می باشد (کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص۵۳٫ . شهیدی، ۱۳۸۲، ص۵۲٫ . شایگان، ۱۳۷۵، ص۹۰).

«وَ حیث کان عَقْداً جایزا فی الجمله ( فیلزم بالایجاب وَ الْقَبُولِ الصادرین مِنْ الکامل ) بِالْبُلُوغِ وَ الرُّشْدِ (جایز التَّصَرُّفِ ) بِرَفْعِ الْحَجَرُ» (شهید ثانی، ۱۳۸۸، ص۱۸۹).

عقد صلح یک عقد مشروع و صحیح است و تابع قواعد عمومی قراردادها و برخی مقررات اختصاصی می باشد. از آنجا که عقد صلح یک عقد مشروع است پس نیاز به ایجاب و قبول دارد که باید از سوی انسانی کامل یعنی بالغ و رشید و جایز التصرف و غیر محجور صادر شود.

شیخ انصاری نیز در این زمینه مقرر داشته که یکی از شرایط متعاقدین این است که مدلول عقد را که در لفظ می آورند قصد کنند. این مساله بدون اختلاف بین علما مطرح است که قصد در صحت عقد و بلکه در تحقق مفهوم عقد شرط است. بنابراین عقد بدون قصد لفظ و یا بدون قصد معنا تحقق نمی یابد. به عبارت دیگر، عقد مرکب است از قصد معنا و لفظ. عقدی که غالط واقع می کند مثلا صلح را قصد می کنند اما لفظ بیع را به کار می برد و یا عقدی که هازل مطرح می کند که لفظ را درست به کار می برند اما قصد معنای آن را ندارند عقود درستی نیستند (انصاری، ۱۴۱۹، ج۳، ص۱۱۲).

پایان نامه حقوق: بررسی آثار صلح در فقه امامیه وحقوق مدنی ایران

شیخ بحرانی نیز معتقد است که از جمله شرایط عقد صلح رضایت طرفین صلح است، پس در صورت اکراهی بودن صحیح نمی باشد، چرا که خداوند در سوره نساء آیه ۲۹ تراضی طرفین را شرط جواز اکمل مال دانسته« إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَهً عَن تَرَاضٍ» (بحرانی، ۱۳۶۳، ج۲، ص۸۴).

در این جا دو مساله پیش می آید:

مساله اول این است که چنان چه عقد صلح پیرامون موضوعی باشد که با اراده یک طرف نیز محقق می شود، آیا باز هم توافق دو طرف لازم است؟

در پاسخ به این سوال باید گفت: صلح عقد مستقل است و لازمه هر عقد نیز توافق دو طرف می باشد و هدف آن هرچه باشد در ماهیت صلح تاثیر گذار نبوده، بنابراین اگر شخصی از دیگری طلبی داشته باشد و آن طلب را به اختیار خود ببخشد این عمل حقوقی شخص ایقاع است (ابراء). حال اگر شخصی عقد صلحی را منعقد نماید که هدفش همانا بخشش طلب باشد این عمل حقوقی عقد می باشد نه ایقاع و نیاز به توافق و تراضی هر دو طرف است ( کاتوزیان، ۱۳۷۰، ص۵۳٫ شهیدی، ۱۳۷۷، ص۱۲۴).

فقها نیز در این مورد اتفاق نظر دارند که چون صلح عقد است به طور مطلق محتاج به ایجاب و قبول دارد و با اراده یک طرف به وجود نمی آید (انصاری، ۱۴۱۹، ج۳، ص۹۰٫ خوانساری، ۱۴۰۵، ج۵، ص۴۰۵).

«الصُّلْحُ عَقَدَ یحتاج الی الایجاب وَ الْقَبُولِ مُطْلَقاً حتی فیما أَفَادَ فائده الابراء وَ الاسقاط علی الاقوی، فابراء الدین الْحَقِّ وَ انَّ لَمْ یتوقفا علی الْقَبُولِ لکن اذا وَقَعَا بِعُنْوَانِ الصُّلْحِ توقفا علیه. » (خمینی، ۱۳۶۶، ج۲، ص۵۷۱).

صلح عقد است و به طور مطلق محتاج به ایجاب و قبول است حتی در موردی هم که فائده ابراء «بری الذمه کردن» را افاده می کند و موردی که فائده اسقاط را دارد بنا بر اقوی ایجاب و قبول می خواهد، اگر چه ابراء ذمه مدیون و اسقاط حق متوقف بر قبول طرف نیست لکن همین دو عنوان وقتی به عنوان صلح واقع می شوند متوقف بر ایجاب و قبولند.

مساله دوم این است که چنان چه شخصی در دعوایی پیشنهاد صلح بدهد آیا این پیشنهاد اقرار به دعوی محسوب می شود؟

در پاسخ به این سوال باید گفت: به موجب ماده ۷۵۵ قانون مدنی که مقرر می دارد: «صلح با انکار دعوی نیز جایز است بنابراین، درخواست صلح اقرار محسوب نمی شود».

نتیجه ای که از عبارت بالا گرفته می شود این است که لازم نیست مدعی علیه علی رغم صلح، درستی دعوی را بپذیرد. بنابراین پیشنهاد صلح اقرار محسوب نمی شود. البته این موضوع با درخواست تملیک مال مانند این که آن مال را به من بفروش یا ببخش تفاوت دارد و در این خصوص فقها نظرات مختلفی را ارائه نموده اند: نظر اول این است که درخواست تملیک مال در هر حال اقرار به مالکیت مخاطب است (علامه حلی، ۱۳۶۸، ص۲۱۸٫ روحانی، ۱۴۲۹، ج۲، ص۲۱۵). نظر دوم این است که درخواست تملیک اقرار به مالکیت مخاطب محسوب نمی شود چون احتمال دارد او را به عنوان وکیل با ولی مالک، طرف خطاب قرار داده باشد، مگر این که قرینه ای باشد مبنی بر این که مقصود تملیک از مال مخاطب است یا عرف چنین اقتضا کند (شهید ثانی، ۱۴۱۴، ج۴، ص۲۷۴ نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۶، ص۲۳۴).

به هر حال به نظر می رسد درخواست تملیک مال اقرار به نفی مالکیت گوینده است.

۴-۱-۱-۱-۲-  عیوب اراده

در قانون مدنی عیب اراده منحصر به اکراه و اشتباه است و ماده ۱۹۹ ق. م در این زمینه می گوید: «رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه موجب نفوذ معامله نیست»

هرچند تدلیس و غبن نیز در نفوذ معامله بی تاثیر نیست. منتها خلل به درستی آن نمی رساند و تنها به زیان دیده اختیار می دهد که عقد را فسخ کند در حالی که فسخ به معنی بر هم زدن عقد درست است و عیب اراده مانع نفوذ یا تحقق تراضی سبب بطلان آن می شود. (کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص۵۳) به همین لحاظ عیوب تراضی در عقد صلح را در دو قسمت اکراه و اشتباه بررسی نموده ایم.

مقاله - متن کامل - پایان نامه

 

 

۴-۱-۱-۱-۲-۱-  اکراه

در خصوص اکراه در عقد صلح باید گفت، در صلح نیز همانند سایر عقود چنان چه یکی از متعاملین مکره قرار گیرد آن عقد غیر نافذ بوده و بعد از برطرف شدن اکراه چنان چه معامله را امضاء نماید آن عقد صحیح می باشد. در واقع صلح تابع قواعد عمومی قراردادهاست (امامی، پیشین. شهیدی، ۱۳۸۲، ص۵۵). چرا که صراحتا در ماده ۷۶۳ قانون مدنی به آن اشاره شده است:

«صلح به اکراه نافذ نیست»

فقها نیز معتقدند که از جمله شروط متعاقدین شرط اختیار است. منظور ایشان از اختیار این است که انجام مضمون عقد از روی رضایت و طیب نفس شخص قصد شود، در مقابل عدم طیب نفس و رضایت. دلیل بر اختیار قبل از اجماع قول خداوند متعال است که می فرماید: تصرف در اموال دیگران مگر از طریق تجارت و از روی رضایت دو طرف جایز نیست. ونیز سخن پیامبر اکرم (ص): « لایحل مَالِ امری مُسْلِمِ الَّا عَنْ طیب نَفْسِهِ» (انصاری. ۱۴۱۹، ج۳، ص۹۵)

مال مسلمان بر دیگری مگر از روی طیب نفس او جایز نیست.

و قول دیگر پیامبر که همه مسلمانان بر آن اتفاق نظر دارند که فرموده:«رَفَعَ أَوْ وَضَعَ عَنِ امتی تَسَعُهُ الشیاء أَوْ سته وَ مِنْهَا مَا اکرهوا علیه». از امت من نه چیز یا شش چیز برداشته شده و از آنها آن چه که به آن مجبور شوند. ظاهر این روایت اگرچه دلالت می کند بر رفع مواخذه اما چون امام به واسطه آن به رفع یعضی از احکام وضعی استناد کرده اند این خود شاهدی است بر این که عموم مواخذه در این روایت همه الزام ها را شامل می شود (انصاری، همان).

از مطالب جماعتی از فقها مثل شهید اول و ثانی روشن می شود که شخص اکراه شده فقط لفظ را قصد می کند و مدلول و معنای لفظ را قصد نمی کند. این مطلب از بعضی از سخنان علامه (علامه حلی) نیز آشکار می شود.

فقها معتقدند در عقد صلح اکراهی مراد از این که مکره قصد ندارد این است که تحقق مضمون عقد در خارج قصد نشده و داعی و انگیزه شخص در انشاء عقد وقوع مضمون آن در خارج نیست. بنابراین منظور این نیست که انشاء وی بدون معنا است (انصاری، همان).

همچنین در تحریر الوسیله آمده«یشترط فی المتصالحین مَا یشترط فی المتبایعین مِنِ الْبُلُوغِ وَ الْعَقْلِ وَ الْقَصْدُ وَ الاختیار» یعنی شرایطی که در خریدار و فروشنده شرط است در متصالحین نیز شرط است از قبیل بلوغ عقل قصد و اختیار (خمینی ۱۳۶۶، ج۳، ص۳۵۶).

 

۴-۱-۱-۱-۲- ۲- اشتباه

اشتباه در عقد صلح برخلاف اکراه به طور مطلق تابع قواعد عمومی قراردادها نمی باشد بلکه آثار ویژه ای بر آن بار است و لذا به ناچار به تفصیل در مورد هریک از موارد آن به شرح ذیل می پردازیم:

۱- اشتباهاتی که مانع تراضی و تطابق قصد انشای دو طرف عقدند. این دسته از اشتباهات، در واقع از عیوب رضا محسوب نمی‎شوند. اشتباه در نوع عقد، از همین قبیل است. مثل اینکه شخصی ایجاب بیع نماید، و دیگری قبول اجاره کند. چون بین قصد انشای طرفین تطابق نیست، لذا نه بیع منعقد می‎شود و نه اجاره. همچنین اگر در موضوع معامله نیز توافق نباشد، عقد باطل است. مثل اینکه مصالح ایجاب گلدان کند، متصالح اشتباهاًَ قبول سطل زباله نماید. در اینجا توافقی بین ایجاب و قبول نیست. یا در عقودی که شخصیت طرف رکن عقد یا علت عمده عقد است ایجاب به طرفیت فردی باشد و قبول از سوی دیگری به عمل آید. در این قبیل موارد، عقد منعقد نمی‎شود. و اینکه فقها گفته‎اند: «ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع»، قابل تطبیق در این گونه موارد است؛ و اینکه ماده ۱۸۳ قانون مدنی می‎گوید: «عقد عبارت از این است که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول آنها باشد».

قابل استناد در مورد مدعای فوق است، زیرا اگر تطابق اراده‎های دو طرف نباشد، عقدی به وجود نمی‎آید.
ماده ۱۹۴ تصریح دارد: «الفاظ و اشارات و اعمال دیگر که متعاملین به وسیله انشاء معامله می‎نمایند، باید موافق باشد، به نحوی که احد طرفین همان عقدی را قبول کند که طرف انشاء او را داشته است و الا معامله باطل خواهد بود. ».

ماده ۷۶۲ قانون مدنی می‎گوید:

«اگر در طرف مصالحه و یا در مورد صلح اشتباهی واقع شده باشد، صلح باطل است. » (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۱، ص۳۴۷).

شهید ثانی در «مسالک‌الا‌فهام» می‌نویسد:«هرگاه یکی از دو طرف صلح، حقیقت را بداند و با وانمود ساختن (جهل به واقع) با دیگری صلح کند و بیش از آن چه مالک است، به دست آورد، مالک مقدار زیادتر نمی‌شود و رد آن به صاحب اصلی همچون دین طبیعی برعهده او باقی می‌ماند. اگر ثابت شود که انگیزه اصلی پنهان بودن حقیقت نزد طرفین بوده است و اشتباه در این جهت (وصف اساسی موضوع) باعث صلح شده، پذیرفتن دعوای بطلا‌ن آن قوی به نظر می‌رسد (شهید ثانی، ۱۴۱۴، ج۴، ص۲۷۴).

بجنوردی نیز در کتاب القواعد الفقهیه آورده که اگر معلوم شود حق غیر بر عوض معین پرداخت شده توسط یکی از دو طرف صلح تعلق گرفته است، صلح همانند بیع باطل می گردد، و هرگاه عوض کلی باشد، بدل آن گرفته می شود و چنان چه معلوم شود که عوض معین معیوب بوده است منتقل الیه می تواند صلح را فسخ نماید و در مخیر بودن او میان فسخ عقد و گرفتن ارش وجه قوی وجود دارد و اگر معلوم شود که مغبون شده است به طوری که عرفا چنان غبنی نادیده گرفته نمی شود، همانند بیع در ثبوت خیار غبن وجهی قوی وجود دارد تا جلو ضرری که در شرع نفی گردیده است و در عقد بیع موجب خیار می شود گرفته شود (بجنوردی، ۱۴۱۹، ج۲، ص۱۲۱).

اگر چه فقها اشتباه در ذات مورد معامله را موجب بطلان قرارداد می‎دانند، ولی حداقل از زمان شیخ انصاری به این نظر متمایل شده‎اند که اوصاف ذاتی را نیز جزء ذات مورد معامله بدانند و اشتباه در اوصاف ذاتی را موجب بطلان بشناسند. ولی نکته قابل توجه این است که منظور ایشان از وصف ذاتی، ضرورتاً همان وصف اساسی مورد نظر حقوقدانان غرب نیست، بلکه وصفی را در نظر دارند که داخل در حقیقت ذات موضوع باشد. و اگر وصفی خارج از حقیقت ذات موضوع باشد، اشتباه در آن را موجب خیار فسخ می‎دانند؛ و البته، در این امر به عرف توجه می‎کنند. به عنوان مثال، مرحوم شیخ انصاری حتی نر یا ماده بودن حیوان را جزء حقیقت ذاتی نمی‎داند و اضافه می‎کند که اگر مواد لبنی مثل شیر و ماست و پنیر به عنوان فرآورده‎هایی از گوسفند فروخته شود، ولی در واقع محصول گاو یا گاومیش باشد یا آنکه سرکه‎ای به عنوان سرکه کشمش فروخته شود و بعد معلوم شود که سرکه خرماست، در اینجا اشتباه در وصف اساسی موضوع معامله نیست (انصاری، ۱۴۱۹، ج۳، ص ۲۵۰).

نکته قابل توجه دیگر اینکه، به نظر فقها اگر وصف (غیرذاتی) جزء انشا شود، نمی‎تواند به صورت وحدت مطلوب باشد؛ یعنی باعث بطلان نمی‎شود، بلکه خواهی نخواهی به صورت تعدد مطلوب خواهد بود، اگر چه طرفین عقد خواسته باشند که آن را قید انشاء قرار دهند و به صورت وحدت مطلوب درآورند زیرا معمولاً طرفین عقد اوصاف غیرذاتی را قید انشاء قرار نمی‎دهند و متعاقدین بدون آن که خود متوجه باشند و چه بخواهند و چه نخواهند، از عرف تبعیت می‎کنند. و به فرموده مرحوم سیدمحمد کاظم یزدی، اگر قطعی شود که منظور ایشان این بوده که وصف غیرذاتی را قید انشا قرار دهند، در این صورت عقد باطل است (یزدی، ۱۳۷۶، ص۱۴۶).

«انَّ الْوَصْفِ وَ انَّ کَانَ مَذْکُوراً فِی الانشاء بِعُنْوَانِ العقدیه الَّا انْهَ فِی الْعُرْفِ لَا یَعُدْ قَیْداً بَلْ هُوَ مِنْ بَابِ تَعَدُّدِ المطوب وَ یَجْرِی عَلَیْهِ حُکْمُهُ …و انَّ لَمْ یَکُنْ کَذَلِکَ فِی قَصْدِهِ وَ السِّرِّ فِی حُکْمِهِمُ کَذَلِکَ هُوَ کَوْنِهِ کَذَلِکَ فِی أَغْرَاضِ نَوْعِ الْمُعَامِلِینَ وَ انَّ لَمْ یَکُنْ کَذَلِکَ فِی هَذَیْنِ المتعاقدین بَلْ فِی الحقیقه یَکُونُ کَذَلِکَ فِی حاقَ قَصَدَ هُمَا وَ بَاطِنِ قَلَّبَهُمَا وَ انَّ کَانَا غافِلِینَ عنه… نَعَمْ لَوْ عَلِمَ مَنْ قَصَدَ هُمَا القیدیه جِدّاً لَا تَعَدُّدِ الْمَطْلُوبُ بِحَیْثُ لَا یَکُونَانِ راضیین الامع الْوَصْفِ کَانَ الْبَیْعُ بَاطِلًا لانه رَاجَعَ الی التَّعْلِیقِ…» (یزدی، همان).
همان طور که مرحوم یزدی فرموده در نظر فقیهان امامیه، این بطلان برخلاف برداشت بعضی از استادان محترم به علت وجود اشتباه نیست بلکه از نظر ایشان این بطلان به علت تعلیق در عقد است.
مرحوم شیخ انصاری قولی از مقنعه و نهایه و همچنین از مجمع البرهان نقل می‎کند که به موجب آن، اگر مبیع برخلاف وصف درآید بیع باطل است، ولی تصریح می‎کند که این قول ضعیف است مگر آنکه وصف مورد نظر از اوصافی باشد که با فقدان آن مورد معامله با آن چه مورد قصد انشا بوده است. مغایرت پیدا کند (انصاری، ۱۴۱۹، ج۳). بنابراین، به نظر می‎رسد که آن چه در ماده ۷۶۲ قانون مدنی آمده، منطبق بر نظر فقها و مربوط به جایی است که اشتباه در ذات مورد معامله باشد.

دکتر کاتوزیان معتقد است که مفاد ماده ۷۶۲ را باید ویژه صلحی دانست که در آن شخصیت علت عمده عثد است خواه صلح ناظر به دعاوی یا در مقام معامله باشد. در واقع قانونگذار در مقام بیان شرایط تاثیر اشتباه  که بطور معمول در قواعد عمومی معاملات می آید نبوده است و می خواسته اعلام کند در صلح نیز اشتباه را باید در زمره عیوب تراضی آورد. در خصوص اشتباه در موضوع صلح نیز در صورتی موثر است که راجع به خود موضوع معامله یعنی اوصاف اساسی آن باشد (کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص۵۵).
۲- اشتباهاتی که موجب عدم نفوذ قراردادند. این قبیل اشتباهات در جایی قابل تصورند که تطابق قصد انشای طرفین وجود دارد. یعنی آن چه مورد قصد انشای مصالح است، همان چیز نیز مورد قصد انشای متصالح قرار می‎گیرد؛ ولی آن شیء اوصاف مورد نظر را دارا نیست. این اشتباه تنها فرضی است که می‎تواند به عنوان عیب رضا تلقی شود. مثل اینکه انگشتری را به عنوان اینکه طلاست یا نگینش از عقیق یا الماس است صلح کند، در حالی که جنس آن چیز دیگری باشد یا تابلویی را صلح کند به این عنوان که کار فلان نقاش است، ولی تابلو تقلیدی باشد. در همه این مثالها و مثالهای مشابه، می‎توان گفت که عیب رضا وجود دارد. یعنی، اگر متصالح واقعیت امر را می‎فهمید، ممکن بود راضی به این معامله نباشد. نکته قابل توجه این است که در این نمونه‎ها، طرفین قرارداد در موضوع صلح اشتباه نکرده‎اند و آن چه مورد قصد انشای ایشان بوده، همان است؛ ولی تصور نادرستی از واقع داشته‎اند. بنابراین رضا مخدوش است و ضمانت اجرای مخدوش بودن رضا، چه از نظر منطقی و چه از حیث مصلحت‎جویی، نمی‎تواند بطلان قرارداد باشد، بلکه حق فسخ و طبق مواد ۱۹۹ و ۲۰۰ قانون مدنی عدم نفوذ است؛ همان طور که در اکراه و معاملات فضولی چنین است. و این راهی است که قانونگذار ما پیموده و هدفی است که تعقیب کرده و آن را در ماده ۱۹۹ تصریح کرده است. یعنی، اکراه و اشتباه را همانند هم و هر دو را عیب رضا دانسته و عقدی را که مبتنی بر اشتباه و اکراه باشد، غیرنافذ شمرده است. و منطقی است که هر آن چه در اکراه قابل اعمال باشد، در اشتباه نیز به همان ترتیب عمل شود (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۱، ص۳۴۷).

آن چه در بالا گفته شد، دور از نظر فقها نیست. مرحوم نائینی می‎فرماید:

«وَ أَخِّرِی تَکُونُ الْخُصُوصِیَّهَ فَضْلًا بمعنی انَّ انْتِفَائِهَا لایجوب اختلالا فِی مبادله الْمَالَیْنِ بِحَیْثُ یَعُدْ الْمَوْجُودِ مبانیاً للمقصود عَلَیْهِ عَقْلًا وَ عُرْفاً وَ انَّ کَانَ الِالْتِزَامِ بِکَوْنِ أَحَدِهِمَا عِوَضاً عَنِ الاخر منوطاً بِوُجُودِ الخصوصیه فانتفائها فِی تِلْکَ الصُّورَهِ یُوجِبُ انْتِفَاءِ الِالْتِزَامِ لَا انْتِفَاءِ أَصْلِ المبادله …» (نائینی، ۱۴۱۳، ج۱، ص۸۳).

بنابراین. چنان چه وصف یا خصوصیت مورد نظر چیزی غیر از ذات موضوع باشد که اگر خلاف آن مشخص شود، عین موجود چیزی مباین و دگرگونه از آن چه مورد عقد بوده نباشد، در اینجا عقد باطل نیست؛ بلکه فقدان این خصوصیت موجب سلب التزام از عقد و به گفته فقیهان، موجب خیار فسخ است.
علیهذا از نظر مرحوم نائینی، اگر اشتباه در آن چه صورت نوعیه مال را (در مقابل ماده هیولائی) می‎سازد به وقوع بپیوندد، عقدی به وجود نمی‎آید. ولی اگر در اوصاف باشد، خصوصیتی اضافی بر صورت نوعیه است که خللی بر اصل وقوع عقد نمی‎رساند، ولی التزام و پایبندی به عقد را متزلزل می‎کند. و این خود بر دو نوع است:
یکی، اوصاف عوضین است مثل؛ طلا یا نقره بودن شیء یا کار فلان نقاش بودن تابلو: دیگری از امور خارجی است که به کمک شرط ضمن عقد به منزله اوصاف عوضین می‎شود، مثل اینکه این زمین برای ساختن مدرسه مناسب باشد و نظایر آن. در این صورت، اصل عقد وجود دارد، ولی برای ذی‎نفع التزام به عقد را متزلزل می‎کند (همان).

یادآوری این نکته لازم است که بعضی از استادان که عدم نفوذ مندرج در ماده ۲۰۰ قانون مدنی را منطقاً به معنای بطلان دانسته‎اند، ولی اظهار عقیده کرده‎اند که قول به عدم نفوذ به مصلحت نزدیکتر است، زیرا کسی که اشتباه کرده و اراده سالم نداشته با قول به عدم نفوذ، منافعش تأمین می‎شود. در حالی که با اعتقاد به بطلان، ممکن است طرف قرارداد که اراده سالم داشته است، از این موقعیت سوءاستفاده کند و بهره‎گیری نماید (کاتوزیان ۱۳۷۱، ص۵۵).

۳-  اشتباهات مؤثری که عیب رضا نیستند. در بعضی موارد، اشتباه نه از مصادیق و موجبات بطلان است و نه به عنوان عیب رضا قابل طرح می‎باشد. و آن، در جایی است که اشتباه در اوصاف فرعی صورت گرفته، و در معامله آمده است؛ مثلاً متصالح مورد معامله را ندیده و براساس وصفی که مصالح کرده است، معامله کرده‎اند. در این صورت، اشتباه از عیوب رضا نیست و معامله باطل هم نمی‎باشد. ولی از آنجا که شخصی که اشتباه کرده زیان می‎بیند، به او حق یا خیار فسخ داده شده است. و براساس مواد ۲۳۵ و ۳۵۵ در شرط صفت و ماده ۴۱۰ در خیار رویت و تخلف وصف و مواد ۴۲۲ و بعد در خیار عیب، اگر اشتباه در وصف صحت باشد، در آن صورت زیاندیده حق فسخ معامله یا تقاضای ارش دارد. و براساس مضمون روایت ابی حنظله و ماده ۳۸۴ قانون مدنی، چنان چه ذکر صفت برای تعیین مقدار نیز باشد هر گاه مبیع کمتر از مقدار مورد تعهد باشد، به نسب کسری از ثمن کاسته می‎شود و اگر زیادتر باشد، زیادی مال بایع است. و براساس ماده ۳۵۵، اگر ذکر مقدار به عنوان وصف باشد، تنها موجب خیار فسخ است (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۱، ص۳۴۷)..

در قانون ایران نسبت به این موارد بین مواد ۷۶۲ و ۲۰۰ قانون مدنی تناقص به نظر می رسد، چرا که ماده ۷۶۲ مقرر می دارد: «اگر… … در مورد صلح اشتباهی واقع شده باشد صلح باطل است»

و حال این که مطابق ماده ۲۰۰ قانون مدنی اشتباه در موضوع معامله موجب عدم نفوذ معامله است. در واقع همان طور که در قسمت قبل توضیح داده شد صلح را نباید از موارد استثنایی برشمرد و باید آنرا تابع قواعد عمومی قراردادها دانست. بدین معنا که هر جا اشتباه راجع به خود موضوع معامله یعنی اوصاف اساسی آن باشد اشتباه موجب بطلان عقد می باشد. (ماده ۳۵۳ ق. م)

بنابراین نه تنها بین دو ماده فوق تعارضی وجود ندارد بلکه منظور عدم نفوذ در ماده ۲۰۰ قانون مدنی همان بطلان می باشد. برخلاف این نظر که اکثر حقوقدانان به آن اعتقاد دارند. (بروجردی، پیشین ص۳۰۸٫ کاتوزیان، ۱۳۷۶ص۳۳۱٫ عدل، پیشین. امامی، پیشین) جعفری لنگرودی با این نظر مخالف است و معتقدند که :

« اشتباه راجع به مورد معامله در عقد صلح هم اگر راجع به خود مورد معامله باشد موجب عدم نفوذ عقد صلح است نه موجب بطلان زیرا اصل کلی در ماده ۲۰۰ قانون مدنی صحیحا به همین صورت بیان شده است. » (لنگرودی، ۱۳۷۰، ص۲۱۶).

با وجود این به نظر می رسد نظر اول صحیح تر باشد چرا که ماده ۳۵۳ قانون مدنی مقرر داشته است:

«هرگاه چیز معین به عنوان جنس خاصی فرخته شود و در واقع از آن جنس نباشد بیع باطل است… »

و چون مرسوم بوده که قواعد عمومی معاملات را در عقد بیع بیاورند ظاهر این است که در همه قراردادها این حکم جاری است و اشتباه در جنس باعث بطلان عقد می شود نه نفوذ، از سوی دیگر جنس موضوع معامله مصداقی مسلم از خود موضوع معامله است و نشان می دهد که این اشتباه سبب بطلان است (کاتوزیان، ۱۳۷۱ ص۹۴). تمام مواردی که ذکر شد در خصوص صلح ابتدایی بود حال اگر اشتباه راجع به موضوع در صلح دعوی باشد وضعیت به چه صورت است؟ برای روشن تر شدن موضوع به ذکر مثالی در این خصوص می پردازیم. اگر شخصی از جرمی زیان دیده باشد و درباره نتایج ناشی از آن حادثه با مسبب آن یا شرکت بیمه صلح کند و پس از عقد معلوم شود که آسیب بدنی و پنهانی وجود داشته و آسیب دیده بدون توجه به این صدمه صلح کرده است آیا آن شخص می تواند ادعا کند که نسبت به موضوع صلح در اشتباه بوده و بنابراین عقد باطل است. در حالی که شرکتهای بیمه اصولا برای پرهیز از این گونه دعاوی تصریح می کنند که تمام نتایج کنونی و آینده حادثه موضوع صلح قرار می گیرد؟

در پاسخ به این سوال باید گفت که ۲ احتمال در این خصوص وجود دارد:

اول آن که به استناد ماده ۷۶۶ قانون مدنی که می گوید:

«اگر طرفین به طور کلی تمام دعاوی واقعیه و فرضیه خود را به صلح خاتمه داده باشند، کلیه دعاوی داخل در صلح محسوب می شود اگرچه منشا دعاوی در حین صلح معلوم نباشد، مگر این که صلح به حسب قرائن شامل آن نگردد»

ممکن است ادعا شود که هرگاه زیان دیده در برابر مبلغ معینی از تمام دعاوی کنونی و احتمالی آینده بگذرد ئ صلح بر مبنای همه انتظارها و احتمال ها واقع شود، دیگر زیان دیده حق اقامه دعوی نسبت به هیچ زیانی درباره حادثه موضوع صلح ندارد، هرچند که منشا دعوی (صدمه پنهانی) هنگام صلح معلوم نباشد. (همان)

احتمال دوم آن است که ماده ۷۶۶ قانون مدنی ناظر به قلمرو صلح و تفسیر اراده طرفین است ولی قرار گرفتن همه دعاوی در قالب صلح با پذیرفتن دعوی اشتباه اساسی در موضوع آن منافات ندارد (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۱، ص۳۴۷). .

رویه قضایی هنوز در این مورد تاکنون نظری نداده ولی به نظر می رسد که نظر اخیر صحیحتر باشد.

پایان نامه درباره مهایات و عقد صلح

در ابتدا به تعریف و ماهیت مهایات پرداخته و سپس آن را با عقد صلح مقایسه می نماییم. مهایات از کلمه هیئت مشتق شده است. در لغت به معنی برابری دو هیئت یا دو وضع است. در اصطلاحات حقوقی تقسیم منافع مشترک را گویندو اختصاص به آب ندارد (امامی، ۱۳۷۲، ج۲، ص۵۲۲). لکن قانون مدنی ماده ۱۵۷ را اختصاص به مهایات در آب داده است و گفته است:

«هرگاه دو زمین در دو طرف نهر محاذی هم واقع شوند و حق تقدم یکی بر دیگری محرز نباشد و هر دو در یک زمان بخواهند آب ببرند و آب کافی برای هر دو نباشد باید برای تقدم و تاخر در بردن آب به نسبت حصه قرعه زد و اگر آب کافی برای هردو باشد به نسبت حصه تقسیم می کنند. »

در این ماده مساله افراز آب (که عرفا منفعت انهار و رودخانه ها و چشمه ها است) در واقع مطرح است. علاوه بر مساله افراز مساله این که کدامیک از شرکاء باید زودتر آب ببرد نیز مطرح است.

مهایات دو نوع است:

الف) مهایات زمانی:

در این نوع مهایات، منافع به حسب زمان معین تقسیم می شود مثلا در ماده ی ۱۵۷ قانون مدنی مهایات زمانی است، یعنی یک طرف مثلا در یک هفته آب می برد سپس طرف مقابل در هفته بعد در این صورت مدار آب هفته است. گاهی مدار آب شبانه روزی و گاهی غیر از آن است.

ب) مهایات مکانی:

در این قسم مهایات، شرکای ملک بدون تعیین نوبت و وقت و بدون تقسیم عین مال مشترک، تراضی می کنند که هر یک، از قسمت معینی از ملک معین استفاده کنند مثلا مرده، خانه و دکانی گذاشته و دو وارث دارد ورثه تراضی می کنند که بدون تقسیم ملک، یک نفر از خانه استفاده کند و دیگری از دکان. ممکن است ترکه یک خانه ی دو طبقه باشد. دو وارث با هم توافق کنند به این صورت که یکی از طبقه اول استفاده کند و دیگری از طبقه دوم.

پایان نامه حقوق: بررسی آثار صلح در فقه امامیه وحقوق مدنی ایران

غالبا در عمل دیده می شود که در مورد خانه ورثه سالها به حالت مهایات مکانی زندگی می کنند و خانه بین آنها به طور اشاعه باقی است (امامی، همان).

با توجه به این که مهایات بیان شد ولی برای بررسی عنوان مهایات و عقد صلح لازم است ماهیت آن نیز مشخص شود. در رابطه با ماهیت این عقد، بین علما اختلاف است به طوری که عده ای اعتقاد به این دارند که تقسیم نوعی معاوضه است. با این استدلال که قبل از افراز هر شریک در هر ذره ملک مشاع ذیحق بوده ولی بعد از افراز هریک این حق را در حصه مفروز طرف از دست می دهد و این معنی بدون مبادله ی حقوق و معاوضه محقق نمی شود (سرخسی، ۱۴۰۶، ج۲۰ص۱۷۴).

نظر دوم این است که مهایات نوعی صلح است. (نظر ابن رشد این است که در کتاب آقای دکتر جعفری لنگرودی آورده شده است) (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۰، ص۲۲۱).

نظر دیگر این است که اصولا افراز و تقسیم مال مشاع معاوضه نیست و اساسا تقسیم نه عقد است و نه ایقاع، بلکه حکمی از احکام قانونگذار است (کاتوزیان، ۱۳۷۳، ص۲۵۹).

مقاله - متن کامل - پایان نامه

به نظر می رسد که نظر سوم با اصول حقوقی سازگاری بیشتری داشته و تابع قواعد حاکم بر صلح نیست. به همین جهت می توان نادرستی آن را در دادگاه اثبات کرد (ماده ۶۰۱ ق. م).

۲-۵-۳- طلاق خلع و عقد صلح

به موجب ماده ۱۱۴۶ قانون مدنی:

«طلاق خلع آن است که زن به واسطه کراهتی که از شوهر خود دارد در مقابل مالی که به شوهر می دهد طلاق می گیرد اعم از این که مال مزبور عین مهر یا معادل آن و یا بیشتر و یا کم تر از مهر باشد».

در خصوص ماهیت طلاق خلع فقها و حقوقدانان نظرات مختلفی داده اند.

نظر اول این است که خلع، تابع قواعد معاوضه است و از آن نتیجه گرفته اند که اگر فدیه عین معین باشد و از آن غیر درآید، طلاق نیز باطل است (امامی، ۱۳۷۲، ج۲، ص۵۱۵). و گروهی دیگر اعتقاد دارند که طلاق خلع نوعی صلح است (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۰، ص۲۲۵).

نظر سوم این است که رابطه بین فدیه و طلاق به منزله معاوضه نیست و اعتقاد دارند، باید بین موردی که شوهر با علم به بطلان فدیه طلاق خلع می دهد با صورتی که به اعتقاد درست بودن فدیه طلاق واقع می شود تفاوت گذارد:

در مورد نخست طلاق باطل است، زیرا در واقع شوهر اراده ی طلاق خلع را که باید در برابر تملیک فدیه باشد نکرده است. ولی در مورد جهل به بطلان، طلاق درست است و باید مثل یا قیمت فدیه، که منظور طرفین بوده است به شوهر داده شود (خمینی، ۱۳۶۶، ج۲، ص۴۹۸).

نظر دیگر این است با مفهومی که امروزه از طلاق وجود دارد، پذیرفتن طلاق خلع به عنوان معاوضه و صلح دشوار است. بر فرض که حقوق غیر مالی نیز بتواند موضوع معامله قرار بگیرد، نه طلاق دادن زن حق شوهر است و نه ساختمان حقوقی و آثار طلاق را می توان تابع اراده ی او دانست.

جدایی زن و شوهر پدیده ای است که اجنماع درباره ی روی دادن و آثار آن نفع مستقیم دارد. طلاق سازمان حقوقی ویژه ای است که قانون آنرا اراده می کند، به حکم یا اذن دادگاه واقع می شود، تمام قواعد راجع به آن امری است و هنگام گفتگو از آثار آن پای انحلال و بقای خانواده در میان است نه پیروی از اراده شوهر (کاتوزیان، حقوق مدنی (حقوق خانواده)،۱۳۷۱، ص۵۳).

چنین سازمانی که در آن وضع مدنی اشخاص، مطرح است، نمی تواند موضوع مبادله قرار گیرد و به سان یکی از دو عوض معامله نگریسته شود. بنابراین، طلاقی که در برابر گرفتن مالی از زن داده می شود بائن است، ولی استقلال خود را حفظ می کند و تابع شرایطی است که قانونگذار برای درستی طلاق لازم دیده. درست است که در طلاق خلع و مبارات قراردادی بین زن و شوهر بسته می شود، ولی این قرارداد شرط اجرای حکم مربوط به این دو طلاق است نه مبنای آنها.

۲-۵-۴- قرارداد داوری و عقد صلح

یکی از مواردی که در قانون آئیین دادرسی مدنی در باب هفتم به آ« اشاره شده است قرارداد داوری می باشد ولی قانونگذار تعریف به خصوصی از این قرارداد به عمل نیاورده که با توجه به احکام و آثار آن می توان گفت:

«قراردادی است که به موجب آن طرفین رفع نزاع کنونی یا احتمالی آینده را در معامله ای خاص به اشخاص مورد اعتماد خود می سپارند، متعهد به اجرای حکم آنان می شوند و از رجوع به دادگاههای رسمی صرف نظر می کنند» (احمدی، ۱۳۷۷، ص۴۰۸).

بنابراین قرارداد داوری مانند صلح حق رجوع به دادگاه را از بین می برد ولی دو تفاوت عمده بین دو قرارداد وجود دارد، یکی این که در صلح عوامل موثر در ختم رسیدگی خود اشخاص ذینفع هستند که در نتیجه سازش آنها دعوی بین ایشان بر اساس توافق به عمل آمده پایان می پذیرد ولی در قرارداد داوری عوامل تعیین کننده سرنوشت دعوی داورهایی هستند که از جانب طرفین انتخاب گردیده اند.

تفاوت دوم این است که صلح نزاع اصلی را از بین می برد و به طور قاطع حق هریک از دو طرف را معین می کند ولی در قرارداد داوری نزاع کماکان باقی است که باید بوسیله داوران حل شود (کاتوزیان، ۱۳۷۳، ص۲۵۹به بعد).

۲-۵-۵- قرارداد ارفاقی و عقد صلح

بعضی اوقات ورشکستگی تاجر در اثر اتفاقات و وقایعی است که خارج از اراده اوست و تاجر بدون هیچ گونه تقصیری یا این که در کارهایش مشکلاتی ایجاد شده و دچار عسرت می گردد که بعد از مدتی ممکن است، مرتفع شود. در این طور مواقع نه تنها حسن تعاون و همکاری و همدردی موجب این می شود که طلب کاران ورشکسته با او مدارا کنند، چه بسا این مدارا به نفع بستانکاران تمام شود. زیرا با اعلام ورشکستگی شکی نیست که طلب کاران به تمام طلب خود نخواهند رسید، ولی با ارفاق و مدارا ممکن است وضع تاجر بهبود حاصل کند و بعد از مدتی کلیه مطالبات آنها وصول شود. از این لحاظ در مواردی که معلوم شود، ورشکستگی تاجر نتیجه اتفاقاتی است و تاجر برای کلاهبرداری، خود را ورشکسته قلمداد نمی کند یا این که عسرت موقتی در کارهای تاجر پیدا می شود، طلب کاران تاجر ورشکسته ترجیح می دهند با او مدارا کنند و از اعلام ورشکستگی او صرف نظر نمایند تا تاجر بتواند سر و صورتی به کارهای خود بدهد. به خصوص که تشریفات ورشکستگی فقط جوابگوی هزینه های مربوط گردد. به این جهت در اغلب موارد وقتی تاجری دچار عسرت می شود، اگر حسن نیت داشته و مورد اعتماد باشد، اغلب طلب کاران سعی می نمایند که دور هم جمع شده و با صرف نظر کردن از یک قسمت از مطالبات خود با دادن مهلت، تاجر را به ادامه کار خود تشویق کنند. تاجر ورشکسته نیز تعهد می نماید، در صورتی که کارش دومرتبه رونق بگیرد، مابقی بدهی خود را پرداخت نماید (ستوده تهرانی، ۱۳۷۵، ج۴، ص۲۸۳).

این نوع قرارداد ارفاقی که قبل از اعلام ورشکستگی انجام می گیرد، چون باعث جلوگیری از اعلام ورشکستگی می گردد، احتیاج به مداخله اداره ی تصفیه نداشته و فقط بین تاجر و طلب کاران او رسمیت دارد. حتی طلب کاران ممکن است از بین خود ناظری برای کارهای تاجر معین کنند یا یکی را به عنوان مدیر تصفیه به طور غیر رسمی و دوستانه معین کنند و از اعلام ورشکستگی تاجر چشم بپوشند. با طولانی شدن جریان تصفیه و اشکالات و هزینه هایی که در کار تصفیه بازرگان ورشکسته پیش می آید، این ترتیب امروزه خیلی معمول شده و حتی بعضی از تجار نیز که حسن نیت ندارند، از این تصفیه استفاده نموده و طلبکارها را تحت فشار گذاشته وتهدید می کنند که اگر تخفیفی در طلب خود ندهند، خود را ورشکسته اعلام نموده و در نتیجه اگر با رعایت تخفیف، چند درصدی ممکن است دریافت کنند، بعدا از این چند درصد هم محروم خواهند ماند. البته این ترتیب صحیح نیست و اگر اداره تصفیه با سرعت و دقت و صرفه جویی کار خود را انجام دهد، از چنین خدعه و نیرنگی جلوگیری می شود.

موضوع این قرارداد ارفاقی که در این جا از آن بحث می شود، قرارداد ارفاقی که در قانون تجارت پیش بینی شده و رسمیت قانونی دارد. به این معنی که در مواقعی که طلبکارها بعد از اعلام ورشکستگی تاجر تشخیص می دهند که تاجر حسن نیت داشته و ممکن است به وضع خود سر و صورتی دهد، با دادن تخفیف یا قرار مهلت سعی می کنند تاجر به کار خود ادامه دهد تا بدون انجام تشریفات ورشکستگی هم تاجر به کار خود ادامه دهد. هم آنها امید دریافت مابقی مطالبات خود را داشته باشند (عرفانی، ۱۳۷۳، ج۳، ص۱۷۹).

قانون اداره تصفیه امور ورشکستگی راجع به قرارداد ارفاقی مقرراتی پیش بینی نکرده است. فقط ماده۳۸ مقرر می دارد:

«پس از رسیدگی به مطالبات، بستانکارانی که یک قسمت طلب آنها مورد قبول واقع شده، بوسیله اخطاریه در جلسه دعوت می شوند، و اگر درخواست قرارداد ارفاقی هم شده باشد مراتب ضمن دعوت نامه قید می شود»

در خصوص ماهیت این پیمان باید گفت این قرارداد نوعی صلح است که بین طلب کاران و تاجر ورشکسته در خصوص تصفیه دیون منعقد می گردد ولی همان طور که اشاره شد به لحاظ احکام و آثار ویژه ای که دارد پیمان مستقلی محسوب می شود.

۲-۵-۶- استرداد دعوی و عقد صلح

به موجب ماده ۱۰۷ قانون آئین دادرسی مدنی خواهان می تواند مادامی که دادرسی تمام نشده دعوی خود را استرداد کند. بنابراین استرداد دعوی از این جهت که موجب ختم رسیدگی می شود با عقد صلح مشابه می باشد ولی آیا این دو از لحاظ ماهیت نیز یک سان است؟

در پاسخ به این سوال باید گفت : خیر،  چرا که عقد صلح نیاز به توافق دو طرف دارد در حالی که استرداد دعوی ایقاع بوده و تنها به اراده مدعی انجام می شود.

رابطه این دو عمل حقوقی زمانی پیچیده می گردد که استرداد دعوی پس از ختم مذاکرات طرفین بخواهد صورت گیرد. چرا که منوط به رضایت خوانده می باشد و در صورتی که خوانده راضی نباشد خواهان می بایست از دعوی خود به کلی صرف نظر کند. آیا با این توصیف باز هم استرداد دعوی ایقاع می باشد؟

در پاسخ به این سوال باید گفت: هرچند رضایت مدعی علیه برای پایان بخشیدن به دعوی ضرورت دارد ولی داخل در ماهیت عمل حقوقی نیست. در واقع رضای خوانده دعوی شرط تاثیری عملی است که به موجب اراده خواهان واقع شده است و اساسا سقوط حق در قوانین نیازی به تراضی ندارد و با اراده صاحب آن انجام می شود و استرداد دعوی نیز یکی از اقسام آن است. به غیر از مسأله ایقاعی بودن استرداد دعوی تفاوت دیگری که در این خصوص می توان بیان کرد این است که استرداد دعوی ممکن است ناظر به سقوط کامل حق اقامه دعوی نباشد و تنها همان دعوی را از بین ببرد و مدعی حق اقامه مجدد دعوی را برای خود محفوظ ندارد در حالی که صلح حق اقامه دعوی و اصل نزاع را از بین می برد (کاتوزیان، ۱۳۷۳).

۲-۵-۷- صلح و ارجاع سوگند

در بعضی موارد در جریان دادرسی، مدعی سرنوشت دادرسی را به سوگند طرف دعوی منوط می سازد که البته به این صورت انجام می شود که متداعیین طبق توافقی فصل خصومت را منوط به سوگند می نمایند که مانعی در تنظیم چنین قراردادی به نظر نمی رسد.

تفاوت عمده بین صلح و ارجاع به سوگند این است که گذشت متقابلی صورت نمی پذیرد و سرنوشت دعوی به نفع کسی که سوگند یاد می کند خاتمه می یابد، در حالی که در صلح دعوی با گذشت متقابل هر یک از طرفین مطابق گذشت مزبور به قسمی از حق موضوع دعوی خواهند رسید. (کاتوزیان، ۱۳۷۳٫ صدر زاده افشار، ۱۳۷۰، ص۳۴۰).

پایان نامه ارشد : صلح به عوض و صلح مجانی

۳-۳-۳-۱- صلح به عوض

به موجب ماده ۷۱۵ قانون مدنی:

«صلح بلاعوض نیز جایز است»

از مفهوم این ماده چنین برداشت می شود که صلح به عوض مورد عنایت قانونگذار بوده ولی متاسفانه تعریفی از صلح معوض در قانون دیده نشده است. با این وجود صلح به عوض خود با توجه به صلح دعوی و صلح ابتدایی اقسام مختلفی دارد.

۳-۳-۳-۱-۱- صلح معاوضه

در صورتی که موضوع دعوی با مالی مبادله شود اعم از این که موضوع دعوی عین یا دین باشد این صلح را در اصطلاح صلح معاوضه نامیده اند. صلحی که بین طرفین عقد، مبادله مال صورت می گیرد. . در تعریف این نوع صلح، صاحب کتاب «المغنی» در جلد چهارم، صفحه ۴۳۳ آورده است:«هو ان یعترف له بعین فی یده او دین فی ذمته ثم یتفقان علی تعویضه عن ذلک بما یجوز تعویضه به» (ابن قدامه، ۱۴۱۰). برخی فقها معتقدند که به کار بردن لفظ صلح، اقتضای معاوضه را دارد؛ هرچند که درباره بخشش مالی باشد. علا‌مه در «تذکره» نیز در این باره آورده است که صلح معوض را چنان چه موضوع دعوا با مالی مبادله شود، صلح معاوضه می‌نامند؛ خواه این موضوع عین باشد یا دین. بنابراین صلح معاوضه را می توان در مورد ذیل منعقد نمود:

  1. در صلح اقرار هرگاه مدعی به دین باشد و آن را در مقابل مال دیگر صلح نماید.
  2. مقاله - متن کامل - پایان نامه

  3. در صلح اقرار هرگاه مدعی به عین باشد و آن را در مقابل مال دیگر صلح کند.

صلح معاوضه در مقابل صلح حطیطه بکار می رود (علامه حلی۱۴۱۴، ج۲، ص۱۷۷).

 

۳-۳-۳-۱-۲- صلح ابتدایی معوض

۳-۳-۳-۱-۲-۱- صلح معوض

در صلح ابتدایی که خصومت محقق و محتمل در آن تصور نمی شود، صلح معاوضه منعقد می گردد و اصطلاحا این صورت را صلح معوض نامیده اند. هرگاه طرفین عقد صلح به نحوی از انحاء مال را مورد مبادله قرار دهند خواه این مبادله با تملیک در حین عقد باشد خواه به صورت عهدی. (لنگرودی، ۱۳۷۰، ص۲۱۵).

 

۳-۳-۳-۱-۲-۲- صلح محاباتی

صلحی را که با عوض نابرابر و گاه ناچیز انجام می شود «صلح محاباتی» می نامند. این عنوان در بند یک ماده ۴۲۳ قانون تجارت به کار رفته است ولی قانون گذار تعریفی از آن نکرده است در واقع صلح محاباتی از اقسام صلح معوض است و طرفین با علم به تعادل ارزش عوضین عمدا و به طور قابل ملاحظه ای به قصد احسان بر هم می زنند. این صلح معمولا بین نزدیکان واقع می شود. لیکن گاهی صلح محاباتی برای فرار از دین منعقد می شود که به جهت غیر مشروع بودن جهت آن صلح غیر نافذ و منوط به رضایت طلب کاران است (کاتوزیان پیشین. لنگرودی پیشین).

 

۳-۳-۳-۲- صلح مجانی

نام صلح بلاعوض، ما را بی نیاز از تعریف نمودن آن می کند. اماّ، می توان گفت:صلح رایگان عقدی است که به موجب آن کسی مالی را به دیگری ببخشد یا تعهدی را بطور مجانی بر عهده بگیرد (کاتوزیان، پیشین)

در قانون مدنی، همان طور که در بحث گذشته بیان شد، ماده ۷۵۷ درباره صلح بلاعوض صراحت دارد که:«صلح بلاعوض نیز جائز است. »بنابراین، ممکن است کسی به جای این که مال خود را به طور غیر معوض به دیگری هبه کند، آن مال را تحت عنوان صلح بلاعوض به او منتقل نماید؛تا علاوه بر این که ضرورتی به قبض متهب نباشد (ماده ۷۹۸ق. م. ) در موارد خاصی که واهب می تواند از هبه رجوع کند (ماده۸۰۳ق. م) این حق از او سلب شود و یا مصالح با اطمینان از استحکام عقد، صلح مجانی را امضاء کند.

برای این که مالک، مال خود را بطور مجانی به دیگری انتقال دهد، از جنبه شرعی اشکالی دیده نشده است. زیرا، حدیث نبوی می فرماید:« انَّ النَّاسِ مسلطون علی أَمْوَالِهِمْ » (مجلسی، ۱۴۰۳، ص۲۷۲).

بنابراین، مالک می تواند هر نوع تصرف مشروعی را در اموال خود بنماید. مثلاً، آن را غیر معوض به هر که بخواهد صلح کند. از نظر اصول و قواعد حقیقی نیز ایرادی به این فعل، به نظرنمی رشد. زیرا، با صلح مال بلاعوض به دیگری، نه به حقوق کسی تجاوز می شود و نه تعهدی را به او تحمیل می کند. قاعده تسلیط که مبنای ان حدیث مزبور است و ماده ۳۰ق. م. نیز این موضوع را تأیید می کند.

 

۳-۳-۳-۲-۱- صلح حطیطه

علی القاعده صلح دعوی، صلح معوض بوده و اصولا اشخاص در دعاوی که منجر به صلح می شود مالی را به دیگری به عنوان مال الصلح می دهند لیکن هرگاه در صلح اقرار یا انکار مدعی به موجب عقد صلح راضی شود که قسمتی از مدعی به ( عین یا دین) چشم بپوشد این صلح را صلح حطیطه می نامند.

حطیطه به معنی تخفیف است و در واقع مدعی به این ترتیب از خواسته خود به خوانده تخفیف داده است (علامه حلی، ۱۴۱۴، ج۲، ص۱۷۷٫ انصاری، پیشین).

پایان نامه حقوق: بررسی آثار صلح در فقه امامیه وحقوق مدنی ایران

۳-۳-۳-۲-۲- صلح ابتدایی مجانی یا صلح بلاعوض

صلح ابتدایی ممکن است به صورت مجانی باشد و به موجب آن کسی مالی را به دیگری ببخشد یا تعهدی را بطور مجانی بعهده بگیرد.

 

۳-۳-۴- صلح مسامحه و صلح مغابنه

این دو نوع صلح در ماده ۷۶۱ قانون مدنی پیش بینی شده است که مقرر می دارد:

«در صلحی که در مورد تنازع یا مبتنی بر تسامح باشد قاطع بین طرفین است و هیچ یک نمی تواند آن را فسخ کند اگرچه به ادعای غبن باشد مگر در صورت تخلف شرط یا اشتراط خیار».

از این ماده معلوم می شود که در بعضی از اقسام عقد صلح ادعای غبن می توان کرد و نسبت به بعضی دیگر نمی توان ادعای غبن کرد. بدین لحاظ نوع اول را صلح مغابنه و نوع دوم را صلح مسامحه یا صلح مبنی بر تسامح نامیده اند (لنگرودی، ۱۳۷۰، ص۲۱۵).

۳-۳-۴-۱- صلح مغابنه

هرگاه صلح در مقام معاملات دیگر واقع شود و تلاش هریک از طرفین به منظور سودجویی یا رفع نیاز باشد در چنین معاملاتی انواع خیارات از جمله خیار غبن وجود دراد. بنابراین اگر کسی ماشین خود را به دیگری در برابر مبلغ معین صلح کند و معلوم باشد که قصد تسامح نداشته است می تواند در صورت وجود غبن صلح را فسخ کند (لنگرودی، همان).

 

۳-۳-۴-۲- صلح مبنی بر مسامحه

در جایی که صلح برای رفع تنازع باشد یا برای معاملاتی باشد که گذشت و اغماض هدف مهم دو طرف یا یک طرف عقد است (صلح محاباتی) قابل فسخ به استناد غبن نیست و تنها پاره ای از خیارات ( خیار تخلف شرط و خیار شرط) در آن جاری می شود. علت این که خیار تخلف شرط و خیار شرط در صلح مسامحه قابل اعمال است این است که طبع این دو خیار با هر نوع عقدی سازگاری دارد. (لنگرودی، پیشین. کاتوزیان پیشین)

 

۳-۳-۵- صلح در دادگاه و صلح خارج از دادگاه

این تقسیم بندی از جهت نفوذ فایده ای ندارد، زیرا مهم نیست که صلح در چه نقاطی واقع می شود ولی از نظر اثبات و قدرت اجرایی حائز اهمیت می باشد.

۳-۳-۵-۱- صلح در دادگاه

صلحی که در دادگاه واقع می شود یا طرفین در دادگاه به صحت آن اقرار می کنند مانند احکام دادگاه اجرا خواهد شد، بدون این که از حیث اعتبار و آثار حکم به شمار آید. (لنگرودی، پیشین ص۲۴۲٫ کاتوزیان پیشین) این صلح رسیدگی قضائی را موضوعا منتفی می گرداند و در صورت مجلس دادگاه که گزارش اصلاحی نامیده می شود این مساله قید می گردد. ماده ۱۸۴ قانون آیین دادرسی مدنی در این خصوص مقرر می دارد:

«دادگاه پس از حصول سازش بین طرفین به شرح فوق رسیدگی را ختم و مبادرت به صدور گزارش اصلاحی می نماید. مفاد سازش نامه که طبق مواد فوق تنظیم می شود نسبت به طرفین و وراث و قائم مقام قانونی آنها نافذ و معتبر است و مانند احکام دادگاهها به موقع اجرا گذاشته می شود، چه این سازش مخصوص به دعوای مطروحه بوده یا شامل دعاوی یا امور دیگری باشد»

۳-۳-۵-۲- صلح خارج از دادگاه

صلحی که در خارج از دادگاه واقع می شود اگر مربوط به دادرسی تحقق نیافته باشد باید به صورت سند رسمی درآید و گرنه در هیچ مرجعی پذیرفته نمی شود. (مواد۴۶ و۴۸ قانون ثبت) و اگر سند عادی راجع به دادرسی باشد به موجب ماده ۱۸۳ قانون آیین دارسی مدنی طرفین باید در دادگاه حاضر شده و به صحت آن اقرار نمایند.

سوالی که در این قسمت مطرح می شود این است که صلح نامه ای که داوران امضاء می کنند چه وضعیتی دارد، آیا حکم است یا قرارداد؟

جعفری لنگرودی معتقد است«این صلح نامه در حکم گزارش اصلاحی و دارای طبیعت قراردادی است» (لنگرودی، پیشین)

در مقابل کاتوزیان بر این عقیده است که :

«داوران را نباید وکیل دو طرف دعوی پنداشت اینان دادرس انتخابی هستند که اقتدار خود را از پیمان داوری می گیرند و رای اینان نیز خود به خود قدرت اجرائی ندارد و باید پس از رسیدگی صوری دادگاه و صدور اجرائیه به موقع اجرا گذاشته شود ولی این رای با حفظ ویژگی های خود حکم است نه قرارداد» (کاتوزیان، پیشین ص۳۲۳)

به نظر می رسد که نظر جعفری لنگرودی صحیح تر می باشد چرا که کاتوزیان نیز در نظر خود صراحتا این مساله را قبول داشته که رای داوران به خودی خود قدرت اجرایی ندارد.

 

۳-۳-۶- صلح اسقاط

صلح همان طور که برای ایجاد حق استفاده می شود برای اسقاط حق موجود هم به کار می رود. در واقع دامنه صلح آنقدر وسیع است که علاوه بر ایجاد حق می توان از آن برای اسقاط حق استفاده کرد (بحر العلوم ۱۳۶۲، ج۲، ص۳۶۲٫ خویی، ۱۴۱۲، ص۳۵۶). نمونه بارز صلح اسقاط که در قانون مدنی از آن اسم برده شده است موضوع ماده ۷۵۶ قانون مدنی می باشد که مقرر می دارد:

«حقوق خصوصی که از جرم تولید می شود ممکن است مورد صلح واقع شود»

این ماده ناظر به زیان ناشی از جرم می باشد و ارتباطی به حق عمومی ندارد مگر در مواردی که رضایت شاکی منجر به مختوم شده پرونده شود. نکته دیگر این که نفوذ صاح اسقاط درباره حقوق خصوصی ناشی از جرم ناظر به بعد از وقوع آن و ورود ضرر است و پیش از وقوع جرم درباره آثار احتمالی آن نمی توان صلح کرد.

این مثال در خصوص صلح دعوی بود. در حالی که صلح ابتدایی نیز ممکن است عقد به منظور اسقاط حق انجام شود.

مانند این که شخص طلب خود را از دیگری ساقط کند. البته همان طوری که قبلا بیان شد اگرچه نتیجه ابراء را دارد ولی نیاز به اراده دو طرف می باشد (برخلاف ابراء که در زمره ایقاعات است و تنها به اراده طلبکار واقع می شود) (کاتوزیان، پیشین ص۳۲۳).

۳-۳-۷- صلح التزامی

صلح التزامی صلح موجب تعهد است یعنی به موجب عقد صلح یک طرف عقد تعهد انجام کاری را بنماید. فقها غالبا به جای کلمه تعهد التزام را به کار می برند. صلح التزامی یا عهدی دارای شرایط و ویژگی ذیل است:

  1. صلح التزامی ممکن است از نوع صلح مبنی بر تسامح باشد و ممکن است از نوع صلح مبنی بر تسامح نباشد.
  2. هرگاه در صلح التزامی موضوع ماده ۷۶۸ قانون مدنی که تعهد انفاق، مدت دارد کسی که باید به او نفقه داده شود در مدت، فوت کند، نظر به ملاک ماده ۴۹۶ قانون مدنی و بعلت انتفاء موضوع تعهد از تاریخ انتفاء موضوع تعهد، عقد صلح منفسخ و منحل می گردد و به همان نسبت از عوض بر می گردد.
  3. ماده ۱۹۶ قانون مدنی از تعهد به نفع ثالث که بصورت شرط ضمن عقد باشد نام برده است.
  4. صلح التزامی بر دادن نفقه به وراث مصالح در واقع متضمن وصیت عهدی است و تا ثلث ماترک مصالح نافذ خواهد بود (لنگرودی، ۱۳۷۰، ص۲۱۵).

در نوشته‌های‌ فقیهان‌ مشهور دیده‌ نمی‌شود که‌ صراحتاً از صلح‌ التزامی‌ اسم‌ برده‌ شده‌ باشد. اما، از پرسش‌هایی‌ که‌ از آنان‌ شده‌ و پاسخ‌هایی‌ که‌ به‌ این‌ گونه‌ سؤالات‌ داده‌اند، به‌ روشنی‌ معلوم‌ می‌شود که‌ اولاً:  همواره‌ مردم‌ به‌ این‌ تأسیس‌ حقوقی‌ نیاز داشته‌اند، ثانیاً:  فقهای‌ ما، چنین‌ عقدی‌ را بلااشکال‌ و جائز شمرده‌اند. البته‌، این‌ نیازها در جامعه‌ امروز هم‌ وجود دارد و در کنار تأسیساتی‌ از قبیل‌ بیمه‌، بیمه‌ عمر و نهادهای‌ خیریه‌ و عمومی‌، صلح‌ التزامی‌ می‌تواند به‌ بسیاری‌ از خواسته‌های‌ مشروع‌ مردم، شکل‌ حقوقی‌ و منظم‌ و با ضمانت‌ اجراهای‌ متناسب‌ بدهد و یا با این‌ عقد آرام‌ و آسان‌ ممکن‌ است‌ پاره‌ای‌ از مشکلات‌ حقوقی‌ که‌ در طول‌ تاریخ‌ برای‌ مردم‌ وجود داشته‌ (و صنعتی‌ شدن‌ جامعه‌، آنها را پیچیده‌ و افزون‌تر کرده‌ است‌) را رفع‌ نمود (لنگرودی، همان).

بیان‌ کردن‌ چند نمونه‌ از صلح‌ التزامی‌ که‌ در فقه‌ ما سابقه‌ داشته‌ و در عمل‌ مورد سؤال‌ و جواب‌ قرار گرفته‌ است‌ کافی‌ خواهد بود تا ضمن‌ آشنایی‌ با ضرورت‌ وجود این‌ تأسیس‌ حقوقی‌، به‌ جائز بودن‌ آن‌ از نظر فقیهان‌ هم‌ پی‌ ببریم‌ و در این‌ راستا، اولین‌ نمونه‌ای‌ که‌ به‌ نظر مفید می‌آید، پرسش‌ و پاسخ‌ فقیه‌ کبیر سیدمحمدکاظم‌ یزدی‌ است‌ و چون‌ حاوی‌ نکات‌ آموزنده‌ و مربوط‌ به‌ بحث‌ است‌، تلاش‌ خواهیم‌ کرد آن‌ را عیناً نقل‌ کنیم‌:

سؤال‌: «شخصی‌ تمام‌ دارایی‌ خودش‌ را از منقول‌ و غیرمنقول‌، صلح‌ می کند به‌ دیگری‌، والی‌ ده‌ سال‌ قمری‌ اختیار فسخ‌ می‌گذارد از برای‌ خودش‌ که‌ خود مباشر فسخ‌ شود به‌ لفظ‌ «فسخ‌ نمودم‌» و لاغیر، و بعد، از ذمه‌ متصالح‌ وجه‌ معینی‌ از مدت‌ مسطوره‌ می‌خواهد در صورت‌ فوت‌ او در ظرف‌ دو ماه‌ به‌ مصارف‌ مقرره‌ برساند. این‌ مباشرت‌ فسخ‌ و آن‌ وجهی‌ که‌ می‌خواهد، صحیح‌ است‌؟ یا می‌شود وصیت‌، و نسبت‌ به‌ ثلث‌ او ممضی‌ است‌؟

جواب‌: بلی‌ اگر تمام‌ مایملک‌ خود را مصالحه‌ نماید به‌ شخصی‌، و در ضمن‌ مصالحه‌ شرط‌ کند که‌ تا فلان‌ مدت‌ اختیار فسخ‌ داشته‌ باشد که‌ به‌ مباشرت‌ ولسان‌ خود فسخ‌ کند، و ایضاً شرط‌ کند در ضمن‌ همان‌ مصالحه‌ یا در ضمن‌ مصالحه‌ دیگر، که‌ متصالح‌ معادل‌ آن‌ مایملک‌ را یا مقدار معینی‌ را بعد از فوت‌ او در مصارف‌ مقرره‌ صرف‌ نماید، صحیح‌ است‌، از بابت‌ شرط‌ خیار بر وجه‌ مفروض‌، هم‌ از بابت‌ شرط‌ صرف‌ در مصارف‌ بعد از فوت‌، و از ثلث‌ خارج‌ نمی‌شود چون‌ به‌ عنوان‌ شرط‌، الزام‌ کرده‌ است‌ متصالح‌ را، پس‌ بر متصالح‌ لازم‌ است‌ که‌ صرف‌ کند بر او، و این‌ دخالتی‌ به‌ وصیت‌ ندارد. بلی‌ اگر مایملک‌ خود را مصالحه‌ کند به‌ مقداری‌ از مال‌ منجزاً و بعد وصیت‌ کند که‌ آن‌ مال‌ را صرف‌ کند بعدالموت‌، این‌ از باب‌ وصیت‌ است‌ و به‌ قدر ثلث‌ آن‌ ممضی‌ است‌. چون‌ شرط‌ نکرده‌ است‌ در ضمن‌ مصالحه‌، بلی‌ اگر مصالحه‌ کند به‌ مقدار معینی‌، و در ضمن‌ مصالحه‌ شرط‌ کند که‌ آن‌ مقدار را در مصارف‌ او بعد موته‌ صرف‌ کند، بعضی‌ خیال‌ کرده‌اند که‌ از باب‌ وصیت‌ است‌ لکن‌، اقوی‌ این‌ است‌ که‌ این‌ نیز نافذ و ممضی‌ است‌ که‌ از باب‌ وصیت‌ نیست‌ که‌ به‌ قدر ثلث‌ آن‌ نافذ باشد «والله‌ العالم‌» (یزدی، ۱۳۷۶، ص۱۴۵). مفاد پرسش‌ و پاسخ‌ مذکور با صلح‌ التزامی‌ (تا حد زیادی‌) مطابقت‌ دارد. یعنی‌، شخصی‌ که‌ تمام‌ دارائی‌اش‌ را به‌ دیگری‌ صلح‌ کرده‌، مصالح‌ است‌ و در این‌ قسمت‌، صلح‌ تملیکی‌ است‌ و از طرف‌ دیگر متصالح‌، متعهد است‌ وجه‌ معینی‌ را در ظرف‌ مدت‌ دو ماه‌ از فوت‌ مصالح‌ به‌ مصارف‌ معینی‌ برساند. یعنی‌، در این جا عقد، عهدی‌ است‌ و در مجموع‌ صلح‌ التزامی‌ منعقد شده‌ است‌ و دیدیم‌ که‌ فقیه‌ یاد شده‌، این‌ عقد را به‌ درستی‌، وصیت‌ نمی‌داند که‌ تا ثلث‌ نافذ باشد. بلکه‌، آن‌ را عقد صلحی‌ صحیح‌ والزام‌آور محسوب‌ کرده‌ است‌.

نمونه‌ دیگری‌ که‌ در تأیید نظریه‌ صلح‌ التزامی‌ می‌توان‌ نقل‌ کرد؛ عبارتی‌ است‌ که‌ ضمن‌ یکی‌ از جوابهای‌ محقق‌ بزرگوار، میرزای‌ قمی‌ بیان‌ شده‌ است‌ و به‌ دلیل‌ اختصار فقط‌ قسمت‌ مورد نظر را نقل‌ می‌کنیم‌:

«… و اما اگر بگوید «صلح‌ کردم‌ این‌ مال‌ را به‌ فلان‌ مبلغ‌ و شرط‌ کردم‌ با او که‌ اگر من‌ پیش‌ از او بمیرم‌ او این‌ عمل‌ را از برای‌ من‌ بکند» این‌ صحیح‌ است‌ و لازم‌ است‌. و بر فرض‌ صحت‌ ظاهر این‌ است‌ که‌ مقتضای‌ آن‌ فور نباشد مگر با قرینه‌ و جایز است‌ تصرف‌ در آن‌ مال‌ قبل‌ از عمل‌. و این‌ از باب‌ میراث‌ و دین‌ نیست‌ که‌ تا دین‌ ادا نشود تصرف‌ در میراث‌ جایز نباشد. چنان که‌ اظهر و اقوی‌ است‌. » (قمی، ۱۴۱۳، ج۳، صص ۱۳۳ و ۱۳۲).

در این‌ عبارت‌ دیدیم‌ که‌ اگر مصالح‌ مال‌ معینی‌ را صلح‌ کند و با متصالح‌ شرط‌ کند که‌ اگر متصالح‌ زنده‌ باشد و مصالح‌ فوت‌ کند، متعهد کار معینی‌ را برای‌ او انجام‌ دهد، این‌ عقد صحیح‌ است‌؛ حتی‌ انجام‌ عملی‌ که‌ تعهد شده‌ است‌ فوری‌ نیست‌ و متصالح‌ می‌تواند قبل‌ از انجام‌ عمل‌ در مال‌الصلح‌ تصرف‌ نماید و کار را بعداً انجام‌ دهد.

این‌ پرسش‌ و پاسخها مربوط‌ به‌ گذشته‌ نیست‌ و امروزه‌ نیز مردم‌ به‌ چنین‌ تأسیس‌های‌ حقوقی‌ نیاز دارند، چنان که‌ یکی‌ از فقهای‌ معاصر در پاسخ‌ به‌ سؤالی‌، این‌ قبیل‌ عقد صلح‌ را صحیح‌ دانسته‌اند. خلاصه‌ پرسش‌ و پاسخ‌ چنین‌ است‌:

«شخصی‌ در زمان‌ حیات‌ خویش‌ جمیع‌ مایملک‌ خود را صلح‌ کرده‌ به‌ همسرش‌ مشروط‌ به‌ شرایط‌ زیر: ۱٫٫٫ ۲٫ بعد از فوت‌ مصالح‌، متصالح‌لها هزینه‌ تجهیز و انجام‌ وصایای‌ او را بپردازد… (جواب‌) گرچه‌ صحت‌ شرط‌ اول‌ و دوم‌ به‌ سبب‌ مجهول‌ بودن‌ مدت‌ حیات‌ مصالح‌ و مجهول‌ بودن‌ مقدار منافع‌ و هزینه‌ تجهیز و وصایا محل‌ اشکال‌ واقع‌ شده‌ ولی‌ به‌ نظر این‌ جانب‌ این‌ مقدار جهالت‌ در باب‌ صلح‌ مضر نیست‌، لذا صلح‌ مزبور ظاهراً از جهت‌ شرط‌ اول‌ و دوم‌ محکوم‌ به‌ صحت‌ است‌، و این‌ دو شرط‌ که‌ در ضمن‌ آن‌ واقع‌ شده‌ و مورد قبول‌ متصالح‌لها قرار گرفته‌ لازم‌الوفا می‌باشد… » (فاضل لنکرانی، ۱۳۷۵، ص۳۰۰).

بدین‌ترتیب‌، در این‌ پرسش‌ و پاسخ‌ هم‌ مشاهده‌ می‌شود که‌ یک‌ طرف‌، اموال‌ خود را به‌ طرف‌ دیگر صلح‌ می‌کند تا بعد از فوت‌ مصالح‌، متعهد (متصالح‌) مبالغی‌ را برای‌ مصارف‌ مختلف‌ هزینه‌ کند، هرچند هزینه‌هایی‌ که‌ متصالح‌ به‌ عهده‌ دارد تا حدودی‌ معلوم‌ نیست‌ لیکن‌ این‌ عقد معمولاً از عقود تسامحی‌ است‌ و علم‌ اجمالی‌ نسبت‌ به‌ عوضین‌ کافی‌ است‌. لذا، همان‌گونه‌ که‌ این‌ فقیه‌ بزرگوار نیز نظر داده‌اند، چنین‌ عقدی‌ صحیح‌ و لازم‌الوفا است‌.

در نمونه ای دیگر سوال  ۱۷۹۸رساله مقام معظم رهبری: اگر فردی در غیاب بعضی از فرزندانش و بدون موافقت فرزندانی که حاضر هستند اموالش را به یکی از پسران خود صلح کند آیا این صلح صحیح است؟

جواب: مصالحه کردن اموال توسط مالک در زمان حیاتش به یکی از ورثه منوط به موافقت سایر ورثه نیست وآن حق اعتراض به آن را ندارد. بلی اگر اینکار موجب برانگیختن فتنه و اختلاف دربین فرزندان شود جایز نیست (مقام معظم رهبری، ۱۳۸۹، ص ۴۱۶).

این‌ قبیل‌ سؤال‌ و جوابها و نظریات‌ در نوشته‌های‌ فقیهان‌ به‌ طور پراکنده‌ یافت‌ می‌شود که‌ آوردن‌ نمونه‌های‌ دیگر موجب‌ اطاله‌ کلام‌ خواهد شد و به‌ نظر می‌رسد پاسخ‌های‌ روشن‌ این‌ سه‌ فقیه‌ دانشمند به‌ پرسش‌های‌ طرح‌ شده‌، کافی‌ است‌ تا حتی‌ بدون‌ ارائه‌ دلایل‌ دیگر بیان‌ کنیم‌، به‌ عقیده‌ فقهای‌ ما صلح‌ التزامی‌ صحیح‌ و لازم‌الاجرا است‌.

تنها تعریف حقوقی‌ که‌ از صلح‌ التزامی‌ دیده‌ شده‌، تعریفی‌ است‌ که‌ یکی‌ از حقوقدانان‌ معاصر درباره‌ این‌ عقد (با عنوان‌ صلح‌ عهدی‌) پیشنهاد کرده‌اند. در این‌ تعریف‌ آمده‌ است‌: «صلح‌ عهدی‌ است‌ اگر موضوع‌ اولیه‌ آن‌ تعهد باشد… » (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۰، ص۲۱۲). این‌ تعریف‌ کوتاه‌ و مختصر صلح‌ التزامی‌ را معرفی‌ نمی‌کند و انتظاری‌ که‌ از یک‌ تعریف‌ جامع‌ و مانع‌ می‌رود را تحقق‌ نمی‌بخشد. لذا، به‌ نظر می‌رسد، این‌ تعریف‌ برای‌ صلح‌ التزامی‌ مناسب‌تر است‌: «صلح‌ التزامی‌ عقدی‌ است‌ که‌ به‌ موجب‌ آن‌ یکی‌ از طرفین‌، در عوض‌ دریافت‌ مال‌الصلح‌، پرداخت‌ نفقه‌ یا انجام‌ امر معینی‌ را، برای‌ طرف‌ دیگر یا شخص‌ ثالث‌، به‌ عهده‌ می‌گیرد. »

پایان نامه ارشد : دلایل عام صحت عقد صلح

۳-۱- انواع مبانی فقهی

۳-۱-۱- اجماع

یکی از مهمترین دلایل صحت عقد صلح نزد فقیهان شیعه، اجماع می باشد. علامه حلی اولین فقیه شیعی می باشد که مسئله لزوم و عدم لزوم پیشینه خصومت و نزاع در عقد صلح را در آثار خویش مطرح نموده است. وی با طرح این مسئله در کتاب تذکره، قول به عدم سبق خصومت را با ظهور واژه «عندنا» به شیعه نسبت می دهد (حلی، ۱۴۱۵، ج۶، ص۲۱۳). فقیهان پس از وی نیز به گونه ای ادعای اجماع می نمایند. محقق کرکی دررسائل خود و شهید ثانی در مسالک و شرح لمعه از همین واژه استفاده می نمایند (کرکی، ۱۳۸۱، ج۱، ص۱۹۰٫ شهید ثانی۱۴۱۴، ج۴، ص۲۷۴). محقق اردبیلی به استناد کلام علامه و عدم نقل خلاف، ادعای اجماع می کند. سبزواری در کفایه و بحرانی در حدائق ادعای عدم خلاف دارند (سبزواری، ۱۳۸۷٫ بحرانی، ۱۳۶۳). در نهایت وحید بهبهانی، صاحب ریاض، صاحب جواهر، ملا احمد نراقی، ومیرزای قمی به اجماع استناد می نمایند (وحید بهبهانی، ۱۴۱۷، ص۴۳۶٫ طباطبایی، ۱۴۱۹، ج۹، ص۳۵٫ نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۶٫ قمی، ۱۴۱۳، ج۳، ص۱۳۳٫ نراقی، ۱۴۰۸، ص۳۸۷).

«لایشترط عندنا سبق الخصومه فی الصلح، لاصاله الصحه، فلوکان لواحدملک، فقال له غیره: ب عنی ملکک بکذا، فباعه صح البیع اجماعا. ولو قال له: صال حنی عنه بالف، ففعل صح عندنا، لان الصلح عقد مستقل بنفسه و هو احد وجهی الشافعیه، لان مثل هذا الصلح معاوضه و لافرق بین ان یعقد بلفظ الصلح اوبلفظ البیع، و اظهرهما عندهم المنع، لان لفظ الصلح انما یستعمل و یطلق اذا سبقت الخصومه، و هو ممنوع و لاعبره باللفظ. هذا اذا اطلقا لفظ الصلح و لم ینویا شیئا، اما اذا استعملاو نویا البیع فانه یکون کنایه قطعا و یکون عند الشافعیه مبتنیاعلی الخلاف المشهور فی انعقاد البیع بالکنایات و عندنا الاصل عصمه مال الغیر و عدم الانتقال عنه بالکنایه» (نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۶).

پایان نامه حقوق: بررسی آثار صلح در فقه امامیه وحقوق مدنی ایران

دکتر امامی نیز در  خصوص ادله مشروعیت عقد صلح به اجماع استناد کرده اند. ایشان تصریح می نماید: «صلح در ابتدا فقط در مورد رفع اختلافات به کارمی رفت، ولی بتدریج ماهیت خود را تغییر داد، و مانند معامله مستقلی در ردیف عقود معینه دیگر در آمد و توانست مانندشروط ضمن عقد در مقام معاملات مختلفه در رفع احتیاجات اجتماعی به کار رود. » (امامی، ۱۳۷۲، ج۲، ص۳۲۱).

 

۳-۱-۲- اصل اولی

مقاله - متن کامل - پایان نامه

معصومان‌ (ع) دارای شؤون تبیین دین، حکومت، قضا و شأن شخصی هستند. اگر گفتار یا رفتار آنان صادر از شأن‌ تبیین دین باشد، حکم مستفاد از آن، حکم ثابت است، و اگر صادر از دیگر شؤون باشد، حکمِ آن، موقّتی و متغیّرخواهد بود. گرچه می‌تواند با ملازمه بر احکام ثابتی از دین نیز دلالت کند. اگر شک داشتیم که گفتار یا رفتاری صادر ازشأن تبیین دین یا دیگر شؤون است، وظیفه چیست؟ چهار قول در این زمینه وجود دارد:

  1. انکار اصل اوّلی که مدرک آن «ابطلال مدارک دیگر اقوال» است.
  2. اصل اوّلی تغییر که مدرک آن «اصالت برائت» و «استصحاب عدم تشریع» است.
  3. اصل اوّلی ثبات که مدرک آن «اطلاق مقامی گفتار و رفتار در صدر از شأن تبیین دین» و «ارتکاز متشرعه غیرمردوعه» است.
  4. تفصیل بین موضوعات که یا وجود اصل اوّلی در برخی از موضوعات را انکار می‌کند، و یا در برخی از موضوعات، اصل اوّلی را اثبات و در برخی دیگر تغییر می‌داند، و مدرک آن «ترکیبی از مدارک اقوال دیگر» به انضمام قراین عامی در متغیّر بودن برخی از موضوعات است.

گفتار و رفتار پیامبر اکرم (ص) و امامان معصوم‌علیهم‌السلام سنّت و حجّت است؛ امّا بنابرپذیرش وجود احکام متغیّر درگفتار و رفتار آنان نمی‌توان بی‌محابا به هر روایتی تمسّک کرد، و حکم مستفاد از آن را حکمِ ثابتِ دین انگاشت. فقیهان‌شیعه و سنّی برای بازشناسی حکم ثابت از متغیّر در روایات به بررسی منشأ صدور حدیث پرداخته‌اند. معصومان‌علیهم‌السلام (بنابر اندیشه شیعه) دارای چهار شأن بوده‌اند: ۱٫ شأن تبیین دین ۲٫ شأن حکومت ۳٫ شأن قضا ۴٫ شأن شخصی.

اگر گفتار و رفتار معصوم‌علیه السلام صادر از شأن تبیین دین باشد، حکمِ مستفاد از آن، حکمِ ثابت دین شمرده می‌شود، واگر صادر از دیگر شؤون باشد، حکم متغیّر خواهد بود.

آری، گاه از احکام صادر از شأن حکومت، قضا، یا شأن شخصی می‌توان به دلالت التزامی یا با ملازمه، احکامِ ثابت‌اسلام را درباره آن موضوع، استظهار یا استنباط کرد. در این موارد، پیامبر (ص) و امامان معصوم‌علیهم‌السلام شأن تبیین دینِ‌ خود را به صورت عملی در ضمن شأن حکومت یا قضای خود تجلّی داده‌اند.برخی از فقیهان برای اثبات مشروعیت صلح به اصل اولی که اصل عدم اشتراط پیشینه خصومت در عقد صلح می باشد استناد کرده اند (اکبریان، ۱۳۸۳، ص۲۲).

۳-۱-۳- دلایل عام صحت و لزوم عقود

برخی از فقیهان برای اثبات صحت صلح به ادله عام صحت عقود همچون ۱٫ « یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا أَوْفُوا بِالْعُقُودِ » ( مائده، آیه ۱٫ ) ، این آیه بیانگر این است که وفای به عقد واجب است و منظر از عقد هر چیزی که باشد تسلیم آن شدو بر طبق آن عمل نمود. مثلاً اگر کسی مال خود را در ضمن عقد صلح به تملیک دیگری در آورد در این جا باید آثار ملکیت را برای آن دیگری قبول کند و آن را صاحب اصلی بداند و اگر بخواهد این مال را از چنگ او در آورد و دوباره در آن تصرف نماید در این جا عقد و عهد خود را نقض کرده است و بر طبق « اوفوا بالعقود» که وفای به عقد را خواسته است کلیه این تصرفات ممنوع است در نتیجه هر یک از متعاقدین باید برای همیشه به لزوم این عقد پایبند باشند.به تفسیر دیگر منظور از «وفا» این است که حق با تمام و کمال به صاحبش داده شود و منظور از حق آن چیزی است که شیء شایستگی آن را دارد پس زمانی که گفته می شود « به عقودخود وفا » کنید، یعنی حق واقعی عقد را به آنها اعطاء کنید و حق در این جا ممکن است دین باشد و ممکن است فعل و عمل. منظور از وفای به عقد این است که آن ملکیت ایجاد شده را که حق آن عقد است ملتزم شویم و آن را برای همیشه گردن بنهیم(نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۶، ص۲۳۴).

  1. «إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ » (نساء، آیه ۲۹): قرآن کریم می فرماید یا أَیُّهَا الَّذینَ آمَنُوا لا تَأْکُلُوا أَمْوالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْباطِلِ إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجارَهً عَنْ تَراضٍ مِنْکُمْ وَ لا تَقْتُلُوا أَنْفُسَکُمْ إِنَّ اللَّهَ کانَ بِکُمْ رَحیماً » معنی متفاهم عرفی این آیه شریفه این است که تصرفات غیر قانونی و غیر شرعی در اموال مثل خیانت و غصب ممنوع و باطل است مگر این که تصرفات به جهت تجارت و داد و ستدی باشد که تراضی طرفین به آن وجود داشته است. پس اگر بوسیه قراردادی که واجد تراضی است ملکیت و نقل و انتقال صورت گرفت هر کدام از طرفین مالک مالی میوشد که به او انتقال یافه است، بعد از این اگر یکی از این دو نفر نخواهد بدون رضایت دیگری این معامله را فسخ نماید تا اثر حقوقی قرارداد را از بین ببرد و دوباره مال را در اختیار خود درآورد بر طبق این آیه شریفه این عمل مورد نهی قرار گرفته، و تصرف از مصادیق اکل مال به باطل است در نتیجه فسخ غیر نافذ و باطل است وقتی که فسخ قرارداد برای همیشه باطل بود این همان معنی « لزوم قراردادها» است، البته بایدتوجه کرد وقتی که می گوئیم فسخ باطل است این غیر از مواردی است که طرفین برای خود حق فسخ قائل شده باشند(طباطبایی،۱۴۱۷،ج۵).
  2. «النَّاسُ مسلّطون علی أَمْوَالِهِمْ». مفاد قاعده این است که هر مالکى، نسبت به مال خود تسلط کامل دارد و مى‌تواند در آن هر گونه تصرفى اعم از مادى و حقوقى بکند، و هیچ کس نمى‌تواند او را بدون مجوز شرعى از تصرفات در آن منع کند. به عبارت دیگر، به موجب این قاعده، اصل بر آن است که همه گونه تصرفات براى مالک مجاز است، مگر آن که به موجب دلیل شرعى خلاف آن ثابت گردد.

قاعده تسلّط از مشهورترین قواعد فقهى است و به علت کاربرد وسیع اقتصادى و اجتماعى‌اش، از دیرباز از اساسى‌ترین قاعده‌هاى فقه اسلام بوده است. این قاعده تثبیت کنندۀ ارکان مالکیت است و به علت جایگاه خاص اموال و مالکیت در زندگى روزمره مردم، اهمیت و برجستگى خاصى در بین سایر موضوعات دارد. بر اساس آن، تصرف در مال غیر جز از طریق جلب رضایت مالک ممنوع شده است. اهمیت شایان توجه قاعده تسلّط، که عامل استقرار و قوام مالکیت است، باعث شده تا مکاتب جدید حقوقى نیز بدون استثنا و به شدت تحت تأثیر آن قرار گیرند؛ به طورى که قسمت اعظم و عمدۀ مجموعه مقرراتى که به منظور تنظیم امور اقتصادى و تعیین حد و مرز روابط اقتصادى افراد جامعه در نظامهاى قانون‌گذارى جدید تدوین مى‌شود، در واقع، مایۀ اصلى خود را از این قاعده و فروع و شقوق مختلف آن مى‌گیرد.

به گفته صاحب جواهر: «قَاعِدَهً سُلْطَانِ الْمُلْکُ وَ تُسَلَّطُ النَّاسَ عَلَى أَمْوَالِهِمْ، أَصْلُ لَا یَخْرُجُ عَنْهُ فِى مُحِلُّ الشَّکِّ». یعنى قاعده سلطنت مالک و (به تعبیر دیگر) تسلط مردم بر اموال خود، اصلى است که در موارد تردید (و عدم وجود دلیل بر خلاف) نمى‌توان از آن خارج شد (نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۶، ص۲۳۴).

  1. و همچنین«الْمُسْلِمُونَ عَلَى شُرُوطِهِمْ، إِلا شَرْطًا أَحَلَّ حَرَامًا، أَوْ حَرَّمَ حَلاَلاً» استدلال نموده اند. به نظر ایشان این ادله شامل معامله صلح می باشد، وهمین کافی است برای صحت و لزوم عقد صلحی که هیچ پیشینه خصومت و نزاع موجود و متوقع برای آن یافت نمی شود (اردبیلی، ۱۴۱۶، ج۹، ص۳۳۱).

۳-۱-۴- دلایل عام صحت عقد صلح

یکی از مهمترین دلایل اقامه شده برای صحت صلح، روایاتی می باشد که اطلاق و عموم آنها در اعتبار عقد صلح می باشد. . بیشتر فقهایی که درصدد ارائه دلیل بر صحت صلح برآمده اند به این گونه روایات استناد نموده اند (شهید ثانی، ۱۴۱۴، ج۴، ص۲۷۴٫ ۱۳۶۳٫ حائری شاه باغ، ۱۳۸۲، ص۶۵۸).

در روایات اسلامی موضوع اصلاح ذات‌البین از اهمیت بسیاری برخوردار است و به عناوین مختلف، مردم به این امر تشویق و ترغیب شده‌اند، به گونه‌ای که در بعضی از روایات از اصلاح میان مردم به عنوان بهترین صدقه و در برخی دیگر به عنوان بهترین عبادت یاد شده ‌است.

پیامبر اکرم (ص) در این باره می‌فرماید:

«اصَلَاحُ ذَاتِ الْبَیْنِ أَفْضَلُ مِنْ عَامَّهِ الصَّلَاهِ وَ الصِّیَامِ؛ اصلاح ذات‌البین از یک سال نماز و روزه برتر است»؛ (حرّ عاملی، ۱۴۱۴، ج۱۳، ص۱۶۶).

در روایت دیگری می‌فرماید:

«هر کس در راه صلح و سازش بین دو نفر گا‌م بردارد تا وقتی که برگردد ملائکه الهی بر او درود می‌فرستند و ثواب شب قدر به او داده می‌شود»؛ (همان)

قال رسول‌الله (ص):«أَفضَلُ‌ الصَدَقَهِ‌ أَصلاحُ‌ ذ‌اتِ‌ البَینِ ؛ بـرتـرین و بالاترین صدقه، اصلاح میان مردم است».

امیر مؤمنان على علیه السلام در نامه خود به مالک اشتر این جمله را خاطرنشان مى‏سازد که : « وَ لَا تَدْفَعَنَّ صُلْحاً دَعَاکَ الیه عَدُوُّکَ لِلَّهِ فِیهِ رِضًى، فَانٍ فِى الصُّلْحِ دَعَهً لِجُنُودِکَ وَ رَاحَهً مِنْ هُمُومِکَ وَ أَمْناً لِبِلَادِکَ… ».

«و از صلح و آشتى که رضا و خوشنودى خدا در آن است و دشمنت تو را به آن بخواند سرپیچى مکن، زیرا در آشتى راحت لشگریان و آسایش اندوهها و آسودگى براى اهل شهرهاست‏».

بنابراین ؛ اصل و اساس از نظر اسلام صلح بوده و جهاد نیز ماهیت دفاعی دارد و هدف هر دو نشر عقاید توحیدی و حاکمیت قوانین الهی بر جهان است. موضوع «صلح‏» و زندگى مسالمت‏آمیز از مسائل عمیق و ریشه‏دار اسلام است و تمام نظامها و قوانین و دستورات و مقررات اسلامى بر اساس آن پى‏ریزى شده است.

قال الامام الصادق (علیه السلام):صَدَقَهُ یحبها اللَّهِ اصلاح بین النَّاسِ إِذَا تَفَاسَدُوا وَ تَقَارُبُ بینهم إِذَا تَبَاعَدُوا؛ صدقه‌ای که خدا دوست دارد، اصلاح میان مردم است، هرگاه به اختلاف و فساد افتاده باشند و نزدیک ساختن آنها به یکدیگر هرگاه از هم دور شده باشند (همان). ‌

همچنین ایشان میفرمایند : لِأَنَّ اصلح بین اثنین أَحَبَّ الی مِنْ انَّ أَتَصَدَّقُ بدینارین؛ ایجاد الفت و اصلاح بین ۲ نـفـر که توسط من انجام گیرد، نزد من محبوب‌تر است از این که ۲ دینار در راه خدا صدقه بدهم.

اصلاح میان مؤمنان از چنان اهمیتی در نظر ائمه علیهم‌السلام برخوردار بود که امام صادق (ع) برای رفع اختلاف مالی شیعیان از مال خود مبلغی را اختصاص ‌داده بودند تا با پرداخت آن نزاع خاتمه یابد (همان). . ‌

ایشان در این باره به یکی از یاران خود به نام مفضل فرموده‌اند: اذا رأیت بین اثنین مِنْ شیعتنا منازعه فَافْتَدِهَا مِنْ مالی؛هنگامی که میان ۲ تن از پیروان ما نزاعی می‌بینی، از مال من غرامت بپرداز تا با یکدیگر صلح کنند.

در این خصوص شخصی چنین روایت کرده است: من و دامادم درباره میراثی نزاع می‌کردیم که مفضل به ما رسید و وقتی متوجه شد نزاع و مشاجره ما به سبب چیست، ما را به منزل خود دعوت کرد و با پرداخت ۴۰۰ دینار میان ما صلح برقرار ساخت و گفت: بدانید که این از مال من نبود. امام صادق (ع) به من دستور داده است که هرگاه میان ۲ نفر از شیعیان اختلاف و مشاجره‌ای پیش آمد، با پول آن حضرت، صلح و صفا میان آنان ایجاد کنم (همان). .

حضرت امیر (ع) اصلاح میان مردم را از بـزرگ‌تـریـن و برترین عبادت‌ها دانسته و می‌فرمایند:

فَأَنْی سمَعت جدکمَا (ص) یقَوْلُ : اصلاح ذات‌البین أَفْضَلُ مِنْ عَامِهِ الصلوه وَ الصیام ؛ از جد شما پیامبر شنیدم که فرمود: اصلاح میان مردم از همه نمازها و روزه‌ها برتر است.

در اصـول کافی از امام صادق (ع) نقل شده است: انَّ الصلِح لِیس بکذاب ؛ مصلح دروغگو نیست.

هرچند در قرآن و روایـات، دروغ گـفتن مورد نکوهش قرار گرفته و این رذیله اخلاقی از گناهان کبیره به حساب می‌آید؛ اما به سبب اهمیت بـرقـراری اصلاح میان مردم، اگر کسی بتواند به این وسیله میان ۲ نفر صفا و صمیمیت ایجاد کند، دروغ گفتن جایز است.

بـرایـن‌اسـاس، چـنـانـ چه شخصی برای ایجاد اصلاح میان مردم، سخن غیرواقعی بگوید؛ اما اصلاح به آن بستگی داشته باشد، سـخـن او دروغ بـه شـمار نمی‌رود و این مـوضـوع، دلیل وجوب اصلاح میان مردم است؛ زیرا ترک دروغ واجب بوده و واجب جـز بـه واجـب مـهـم‌تـر و مـؤکـدتـر سـاقـط نمی‌شود.

از پیامبر (ص) نیز نقل شده است که دروغ گفتن شایسته نیست؛ جز در ۳ مورد که یکی از آن موارد، صلح میان افراد است.هرگاه بین ۲ مسلمان اختلافی ایجاد شود و از یکدیگر مکدر باشند، شیطان خوشحال می‌شود و می‌کوشد تا به همان حالت باقی بمانند. در این خصوص از امام باقر (ع) نقل شده است: « شیطان میان مؤمنان ایجاد عداوت و دشمنی می‌کند تا زمانی که هیچ یک از آنها از دیـنـش بـرنگشته است (آنقدر در ایجاد دشمنی می‌کوشد تا آنها را از دین به در برد) و هـمـیـن که از دین برگشتند، آسوده خاطر می‌شود و نفس راحتی می‌کشد و به پشت می‌خوابد و می‌گوید پیروز شدم. »سپس امام (ع) فرموده است: «خدای رحمت کند مردی را که بین ۲ نفر از دوستان ما الفت ایجاد کند. ای مؤمنان با یکدیگر انس و الفت گیرید و با هم مهربان باشید».تأکید و سفارش فراوان اسلام بر اصلاح ذات‌الـبـین به سبب حفظ اتحاد مسلمانان است. عظمت و سرافرازی یک ملت آن‌گاه فراهم می‌شود که با یکدیگر در کمال صلح و صفا و صمیمیت به سر برند و با کمک هم بر مشکلات پیروز شوند.اگـر نـزاع و کـشـمـکــش و اختلاف و درگیری‌های جزئی حل نشود و کسی به فکر اصـلاح آنـهـا نـبـاشد، بــه‌تــدریـج ریـشـه عـداوت و دشـمـنـی در دل‌هــا نــفــوذ مـی‌کـنـد و تـشکل جـمـعـیت را تبدیل به تــشــتـت مـی‌نــمـایـد کــه پـراکـنـدگـی همان و سقوط و بدبختی یک اجتماع نیز همان.بـه هـمـیـن جـهـت، کـسانی که با یـکـدیـگـر اختلاف دارند باید در رفع آن بکوشند و یکی از ۲ طرف دعوا کوتاه آید تا دعوا سریع‌تر به صلح و سازش خاتمه یابد؛ گرچه این عمل به واسطه عده‌ای خیرخواه به سرانجام رسد(انصاری، ۱۴۱۹، ج۳، ص۱۵۰).

۳-۱-۵- آیات قرآن

در این مورد تنها به چند  آیه‌ای از قرآن کریم استناد می‌شود که می‌فرماید:

«وَ إِنِ امْرَأَهٌ خَافَتْ مِن بَعْلِهَا نُشُوزًا أَوْ إِعْرَاضًا فَلاَ جُنَاْحَ عَلَیْهِمَا أَن یُصْلِحَا بَیْنَهُمَا صُلْحًا وَ الصُّلْحُ خَیْرٌ» (انبیاء/۱۲۸)

«و اگر زن از شوهرش، سرکشی یا روگردانی ببیند، گناهی بر هر دوی آن‌ها نیست که در بین خود به خوبی، آشتی برقرار سازند و آشتی کردن بهتر است»

قرآن به صلح و زندگی مسالمت‏آمیز دعوت می‏کند: «یا اَیهَا الَّذِینَ اَمَنوُاْ ادْخُلُواْ فِی الْسِّلْمِ کَافَّهً وَلَا تَتَّبِعُواْ خُطُوَاتِ الْشَّیطَانِ اِنَّهُ لَکُمْ عَدُوٌّ مُبِینْ؛ ای ایمان آورندگان! همگی در صلح و آشتی درآیید؛ و از گامهای شیطانی پیروی نکنید؛ که او دشمن آشکار شماست. » ( سوره بقره،آیه ۲۰۸).

قرآن در جای دیگر، ضمن تأکید بر آمادگی دفاعی، به پیامبر (صلی الله علیه و آله و سلم) دستور می‏دهد که اگر دشمنان به صلح گرایند از صلح و آشتی استقبال کند، «وَ اِن جَنَحُوا لِلسَّلْمِ فَاجْنَحْ لهَاَ وَ تَوَکَّلْ عَلَی اللهِ اِنَّهُ هُوَ السَّمِیعُ الْعَلِیمْ؛ و اگر تمایل به صلح نشان دهند، تو نیز از در صلح درآی؛ و بر خداوند توکل کن، که او شنوا و داناست. » (سوره انفال،آیه ۶۱).

۳-۱-۶- روایات خاص

یکی از مهمترین ادله ای که فقها برای اعتبار صلح اقامه نموده اند، بعضی از روایات خاص باب صلح می باشد که به زعم ایشان خالی از هر گونه سابقه نزاع و خصومتی است. از این رو می تواند دلیلی محکم بر اعتبار صلح باشد.

روایاتی را که فقیهان به آن استدلال نموده اند بدین قراراست:

  1. عن العلاء عن محمد بن مسلم، عن ابی جعفر (ع) ، أنه قَال:«فِی رَجُلَیْنِ کَانَ لِکُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا طَعَامٌ عِنْدَ صَاحِبِهِ وَ لَا یَدْرِی کُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا کَمْ لَهُ عِنْدَ صَاحِبِهِ فَقَالَ کُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا لِصَاحِبِهِ لَکَ مَا عِنْدَکَ وَ لِی مَا عِنْدِی قَالَ لَا بَأْسَ بِذَلِکَ إِذَا تَرَاضَیَا وَ طَابَتْ أَنْفُسُهُمَا»

دو رفیق هستند، هر کدام یک مالی(طعامی) پیش دیگری دارد. منتها این نمی‌داند چه مقدار است. این می‌داند یک مقدار گندم پیش او دارد، او هم می‌داند یک مقدار جو پیش این دارد، اما مقدار آنها را نمی‌دانند. آن وقت به امام(ع) عرض می‌کنند که هر کدام می‌گوییم «لک ما عندک و لی ما عندک» ، امام(ع) می‌فرمایند اگر واقعا با طیب نفس و تراضی باشد اشکالی ندارد(صدوق، ۱۴۱۸، ج۳، ص۲۲۱).

این روایت با اسناد دیگر توسط شیخ طوسی در تهذیب وشیخ کلینی در کافی نقل شده است و محقق اردبیلی و محقق بحرانی و صاحب مناهل برای اثبات صلح به آن استدلال کرده اند.

  1. عَنِ ابْنِ ابی عمیر، عَنْ حَمَّادٍ، عَنْ الحلبی، عَنْ ابی عبدالله ( ع ) ، وَ غیر وَاحِدٍ عَنْ ابی عبدالله ( ع ) فی الرَّجُلِ یکون علیه الشیء فیصالح، فَقَالَ : اذا کان بطیبه نَفْسٍ مِنْ صَاحِبِهِ فلاباس

در این روایت مردی بدهکار است و بر بدهی خویش باطلبکار مصالحه می کند. در این روایت هم سخن از حقی پیشین به میان آمده است که می تواند زمینه نزاع را فراهم سازد، بخصوص که امام (ع) در پاسخ خویش تاکید می نمایند که طلبکار می بایست از این مصالحه کاملا راضی باشد تا اگر نزاع واختلافی است، با عقد صلح مرتفع گردد(طوسی، ۱۴۱۷، ج۶، ص۲۰۶).

  1. عَنْ عِدَّهٍ مِنْ أَصْحَابِنَا، عَنْ احْمَدَ بْنِ مُحَمَّدٍ، عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ اسماعیل، عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ عُذَافِرٍ، عَنْ عمربن یزید، عَنْ ابی عبدالله ( ع ) قَالَ : اذا کان لِرَجُلٍ علی رَجُلٍ دین فَمَطَلَهُ حتی مَاتَ، ثُمَّ صَالِحٍ وَ رثته علی شیء فالذی اخُذَ الْوَرَثَهُ لَهُمْ، وَ مابقی فللمیت حتی یستوفیه مِنْهُ فی الْآخِرَهِ وَ انَّ هُوَ لَمْ یصالحهم علی شیء حتی مَاتَ وَ لَمْ یقض عَنْهُ فَهُوَ کله للمیت یاخذه بِهِ (کلینی، ۱۳۸۷، ج۵، ص۱۸۷).

این روایت مورد استدلال محقق اردبیلی و محقق نراقی نیز می باشد (به نقل از انصاری، . ۱۴۱۹).

  1. عَنْ حَمَّادٍ، عَنْ الحلبی، عَنْ ابی عبدالله ( ع ) فی الرَّجُلِ یعطی أَقْفِزَهً مِنْ حِنْطَهٍ مَعْلُومَهٍ یطحنون بِالدَّرَاهِمِ، فَلَمَّا فَرَغَ الطَّحَّانُ مَ ن طَحْنِهِ نَقَدَهُ الدَّرَاهِمَ وَ قفیزا مِنْهُ، وَ هُوَ شیء قَدِ اصْطَلَحُوا علیه فیما بینهم، قَالَ : لاباس بِهِ وَانٍ لَمْ یکن سَاعَرَهُ علی ذلک

روایت چهارم گویای آن است که صاحب گندم و آسیابان،برای آرد گندمها توافقی بر مقدار معینی درهم ننموده اند، هرچند در عرف مردم آن روزگار مقدار درهمی که برای آرد هرقفیز گندم داده می شد، مشخص ومعین بود و آن دو بعد ازاتمام کار مصالحه می کنند که دستمزد آسیابان، مقداری درهم و قفیزی گندم باشد.(صدوق، ۱۴۱۸، ج۳، ص۲۱). این روایت نیز مورد استدلال محقق اردبیلی و محقق بحرانی و صاحب مناهل (طباطبایی) قرار گرفته است.

  1. عَنْ عمربن یزید، قَالَ : سَالَتْ أَبَا عبدالله ( ع ) عَنْ رَجُلٍ ضَمِنَ عَنْ رَجُلٍ ضَمَاناً ثُمَّ صَالَحَ علیه، قَالَ : لیس لَهُ الَّا الذی صَالِحٍ علیه

عمر بن یزید، گفت: من از ابو عبدالله (ع)در موردی که مردی از مردی دیگر به موجب صلح ضمانت کند سوال کردم،ایشان گفتند که این صلح منافاتی با ضمانت ندارد.(طوسی، ۱۴۱۷، ج۶، ص۲۰۶).

این روایت هم برای اثبات مشروعیت صلح مورد استدلال محقق اردبیلی و مرحوم خوانساری قرار گرفته است.

تمامی روایات مذکور دارای سند معتبر و صحیح می باشند ودر متون فقهی از آنها به صحیحه تعبیر شده است(انصاری،۱۴۱۹،ج۳).

ماده ۷۵۲ که اولین ماده در فصل مربوط به عقد صلح است به دو گونه در کتب حقوقی ثبت شده است. در بعضی از منابع حقوقی آمده است: «صلح ممکن است یا در مورد تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی در مورد معامله و غیرآن واقع شود. » (کاتوزیان۱۳۷۳، ص۲۵۹٫ عدل، ۱۳۵۴، ص۴۷۴).

در بعضی دیگر از منابع حقوقی این گونه آمده است: «یا درمورد معامله و غیر آن واقع شود». (امامی، ۱۳۷۲، ج۲٫ جعفری لنگرودی، ۱۳۷۰، ص۲۱۰).

یکی از حقوقدانان که حرف «یا» را در ماده قانونی آورده است، چنین می گوید: «این ماده به چهار قسم از عقد صلح اشاره کرده است:

  1. صلح نزاع موجود
  2. صلح نزاع محتمل
  3. صلح بدون دعوی موجود و محتمل که در مورد معاملات واقع می شود
  4. صلح بدون دعوی موجود و محتمل که در خارج از قلمرومعاملات شناخته شده تحقق می یابد. قسم اخیر با عبارت «غیر آن» بیان گردیده است» ( جعفری لنگرودی، همان).

قسم سوم و چهارم مصداق صلح می باشند که ماده فوق به آنها وجاهت قانونی داده است. سایر حقوقدانان نیز ازماده مزبور جواز صلح را برداشت نموده اند (بروجردی، ۱۳۸۰، ص۳۰۷٫ ).

از توضیحات دکتر امامی نیز به دست می آید که ایشان تلازمی میان استقلال و اصالت عقد صلح با مشروعیت صلح برقرار نموده اند و از این که فقها عقد صلح را مستقل می دانند نتیجه گرفته است که ایشان صلح را روا شمرده اند.«صلح بدوی معامله مستقلی است که مبتنی بر تسالم می‏باشد و در ردیف بیع، هبه و اجاره یکی از عقود معیّنه است صلح در ابتداء فقط در مورد رفع اختلافات به کار می‏رفت ولی بتدریج ماهیت خود را تغییر داد و مانند معامله مستقلی در ردیف عقود معیّنه دیگر در آمد»(امامی، ۱۳۷۲،ج۲،ص۱۱۲).

۳-۱-۷- سیره عقلاء

عقلاء هنگامی که اقدام بر انعقاد قراردادی می نمایند و با یکدیگر پیمانی را امضاء می کنند بنا و روش آنها این است که به آن التزام ناشی از این قرارداد پایبند باشند و اگر یکطرف اقدام به نقض این قرارداد بکند مورد نکوهش عقلاء و عرف قرار می گیرد. در باب عقود و قراردادها یک مدلول مطابقی وجود دارد که عبارت است از آن چیزی که متعاقدین انشاء می کنند، علاوه بر مدلول مطابقی یک مدلول التزامی نیز در قراردادها وجود دارد که آن التزام و تعهد هر یک از طرفین نسبت به آن چیزی است که انشاء کرده اند، هر یک از متعاقدین در قبال طرف دیگر در واقع خود را ملزم کرده است که به گفته ها و انشاآت خود پای بند باشد و تخلف از این تعهد و التزام است که نقض قرارداد محسوب شده و از دیدگاه عقلاء پسندیده نیست اما اگر انعقاد قرارداد بر پایه ای بود که طرفین برای خود حق خیار گذاشته بودند یا این که متعاقدین توافق به انحلال عقد بنمایند در صورت اعمال حق خیار و انجام اقاله، نقض قرارداد صورت نگرفته است زیرا طرفی که التزام به نفع او بوده است در واقع از حق خود صرف نظر کرده است و التزام طرف مقابل را به دلخواه نخواسته است، از این رو قانون مدنی در ماده ۲۱۹ بیان می کند « عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشند بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر این که به رضای طرفین اقاله یا بعلت قانونی فسخ شود» (امامی، ۱۳۸۲، ص۵۰).

۳-۲- انواع مبانی حقوقی

۳-۲-۱- اصل حاکمیت اراده

حاکمیت اراده به عنوان یک اصل در فقه اسلامی که اساس اقتباس مقررات حقوقی ایران است، با عبارت معروف «الْعُقُودُ تَابَعَهُ للقصود» شناخته شده است. در حقوق ایران نیز با متابعت از فقه امامیه، حاکمیت اراده در قانون مدنی ایران به عنوان یک اصل انعکاس یافته و برای قصد انشاء به عنوان خالق عقد و تعیین کننده توابع و حدود آثار آن، نقش اصلی و تعیین کننده شناخته شده است. (ماده ۱۹۱ ق. م) از اصل حاکمیت اراده در اعمال حقوقی، آزادی در انشای عمل حقوقی و این که مبادرت به تشکیل عقد یا ایقاع بکند یا نکند و نیز در انتخاب نوع عقد و ایقاع و طرف عقد و تعیین حدود آثار آن و شروط مندرج ضمن عقد، و نیز منحل ساختن قراردادها در موارد مجاز نتیجه می شود. وقتی طرفین با رعایت قانون و به طور آزاد قراردادی را منعقد کردند باید به آثار و لوازم آن نیز ملزم باشند. این آثار عبارتند از: الف. اشخاص آزادند تا هر قراردادی را تحت هر عنوان و با هر شرایطی انتخاب و منعقد و از انعقاد هر قراردادی نیز که تمایل ندارند خودداری نمایند، مشروط بر اینکه مخالف قانون نباشد. این امرنه تنها شامل عقود و قراردادهای معین است، بلکه در مورد عقود غیرمعین نیز صادق میباشد.

ب. وقتی طرفین با تراضی و طیب خاطر عقدی را منعقد کردند به آثار آن ملزم و پایبند میباشند و حق ندارند به دلایل واهی و شخصی از اجرای آن خودداری کرده و یا بدون دلیل برای رهایی از اجرای قرارداد به دستگاه قضایی متوسل شوند (ق. م. ماده ۲۱۹٫ ). این اصل در فقه اسلامی هم به شدت حمایت شده و لزوم اجرای تعهدات و وفای به عهد به کرات مورد تأکید قرار گرفته است.

ج. داشتن آزادی به این معنی است که اشخاص می توانند در عقود غیرمعین بدون رعایت تشریفات و یا عناوین مشخص قرارداد خود را انتخاب و منعقد نمایند و در عقود معین نیز پس از رعایت تشریفات شکلی آن به همان صورت رفتار کنند (شهیدی، ۱۳۸۲، ص۵۴).

۳-۲-۲- نفوذ قانون

قانون به عنوان تجلی گاه اقتدار و عزم جامعه، اساس و مینای نظم عمومی را تشکیل می دهد. در زندگی اجتماعی، نیروی فائق و نظم حاکم، ضروری است. خواسته های بی پایان افراد انسانی و تعارض این خواسته ها اجازه نمی دهد افراد انسان در زندگی جمعی و بی قانون آسایش و آرامش داشته باشند و در جهت شکوفایی قابلیت های خدادادی خویش حرکت کند و جامعه ای سالم سرپا بماند.

برای تامین زندگی جمعی باید نیروی والایی که در عین حال برخاسته از اراده همان جامعه و نه خارج از آن یا فرد یا افراد محدودی باشد فراهم آید. این نیرو که عهده دار سازماندهی اجتماعی و نظم عمومی است در قانون تجلی می کند. قبول حاکمیت اصلی اراده جمعی نسبت به اراده فردی از گونه ای قرارداد اجتماعی ناشی می شود. از این رو دو نقش اساسی را برای قانون در اعمال حقوقی به طور عام و قراردادها به نحو خاص باید ثابت دانست. اعتبار بخشیدن به اعمال حقوقی و محدود کردن قلمرو اراده (همان)

فایل پایان نامه خصوصیات عقد صلح

۲-۴-۱- جواز یا عدم جواز صلح

علامه حلی در تذکره الفقها می فرماید که: صلح عقدی است جائز که هم نصا و هم اجماعا دلیل بر جواز و شرعی بودن آن وجود دارد.

نص قرآنی بر جواز صلح قول خداوند متعال است که فرموده:« وَ انَّ أَمَرَاهُ خافَتْ مِنْ بَعْلِها نُشُوزاً أَوْ أَعْرَاضاً فَلا جُناحَ علیهما انَّ یصلحا بینهما صُلْحاً وَ الصُّلْحُ خیر»

اگر زنی از شوهرش بیم آن داشت که با وی راه مخالفت پیش گیرد باکی بر آنها نیست که راه سازش و مصالحت بپیمایند و صلح برای آنها بهتر است.

همچنین آیه ۹ سوره حجرات که فرموده«هرگاه دو گروه از مومنین به دشمنی و جنگ با یکدیگر برخاستند بین آنها را اصلاح کنید» دلیل دیگری بر جواز صلح است.

نص روایی بر جواز صلح هم از طریق شیعه و هم از طریق سنت نقل شده که «الصلح جائز بین المسلمین» صلح جائز است. علامه در ادامه می فرماید که امت بر اصل جواز صلح اجماع کرده اند و هیچ یک از علما بر اصل جواز آن مخالفت نکرده اند، گرچه در بعضی از فروعات مسله صلح اختلاف نظرهایی دارند (علامه حلی، ۱۴۱۴، ج۲، ص۱۷۹).

۲-۴-۲- صلح عقدی است رضایی یا غیر تشریفاتی

عقد صلح همانند سایر عقود رضایی دیگر، به صرف ایجاب و قبول منعقد می شود ونیاز به تشریفات خاص ازجمله تنظیم سند، سوگند، شهودوغیره ندارد (امامی، ۱۳۷۲، ج۲، ص۳۲۱).

بعضی از فقها در این رابطه می گویند: صلح عقدی است که مطلقا به ایجاب و قبول احتیاج دارد حتی در جایی که فایده ابراء و اسقاط را بدهد. بنابراین اقوی پس از ابراء دین و اسقاط حق اگرچه متوقف بر قبول نمی باشند لیکن وقتی بعنوان صلح واقع شوند، متوقف بر قبول می باشند (خمینی، ۱۳۶۶، ج۲، ص۴۳۹).

مرحوم گلپایگانی نیز در این رابطه معتقد است که لازم نیست صیغه صلح به عربی خوانده شود، بلکه با هر لفظی که بفهماند با هم صلح و سازش کرده اند صحیح است. بنابراین با توجه به نظر فقها می توان گفت که صلح از جمله عقود رضایی است (گلپایگانی، ۱۴۱۳، ج۱، ص۱۲۶).

با وجود این در موردی که موضوع صلح انتقال ملک است به موجب ماده ۲۲ قانون ثبت زمانی اعتبار دارد که در سند رسمی اعلام و در دفتر املاک ثبت شود. همچنین اثبات صلح در دادگاه با سند عادی امکان نداشته و صلح نامه ای در دادگاه پذیرفته می شود که به صورت سند رسمی تنظیم گردد.

با این حال صلح را نباید در زمره ی عقود تشریفاتی به حساب آورد. زیرا لزوم تنظیم سند رسمی در نقل و انتقال املاک از قواعد عمومی مربوط به معاملات است و ارتباط به طبیعت صلح نامه ای رسمی در اثبات عقد صلح اثر ندارد نه در وقوع آن (کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص۵۳).

 

۲-۴-۳- لازم بودن عقد صلح

صلح در هر حال عقد لازم است و هرگاه صلح در مقام واقعی خود قرار گیرد، دعوایی را پایان می بخشد. صلح عقد لازمی است که جز در مورد تخلف شرط یا شرط خیار قابل فسخ نیست.

ماده ۷۶۰ قانون مدنی می‏گوید:

«صلح عقد لازم است اگرچه در مقام عقود جایزه واقع شده باشد و بر هم نمی‏خورد مگر در موارد فسخ‏ به خیار یا اقاله‏».

با این ترتیب عقد صلح خواه مستقل یا به جای عقد لازم دیگر مثل بیع و اجاره و خواه به جای عقد جایز مثل ودیعه و عاریه یا در مقام ایقاع قرار گیرد مانند اسقاط حق و ابراء مدیون، عنوان عقد لازم را دارد و محتاج ایجاب و قبول است، ایجاب از جانب مصالح و قبول از طرف متصالح (شهیدی، ۱۳۸۲، ص۵۴).

پایان نامه حقوق: بررسی آثار صلح در فقه امامیه وحقوق مدنی ایران

در فقه نیز همین نظر در مورد صلح اعلام شده است. محقق حلی معتقد است که صلح از جانب هر دو طرف لازم است ( وقابل فسخ نیست) ولی با اقاله ( به هم زدن) دو طرف باطل می شود (حلی، ۱۳۶۸، ص۱۸۵).

از تألیفات برخی فقهای متأخر چنین استنباط می‌شود که به استناد قاعده «المؤمنون عند شروطهم» عقد صلح را  لا‌زم‌الا‌تباع دانسته‌اند،به عنوان مثال سبزواری معتقد است که صلح عقدی است که مطلقا به ایجاب و قبول احتیاج دارد حتی در جایی که فایده ابراء و اسقاط را بدهد،بنابراین اقوی پس از ابراء دین و اسقاط حق اگرچه متوقف بر قبول نمی باشد لیکن وقتی بعنوان صلح واقع می شوند متوقف بر قبول می باشند.بنابراین عنوان عقد لازم را دارد و محتاج ایجاب و قبول است(بحرانی، ۱۳۶۳، ج۲، ص۸۴٫ خمینی،۱۳۶۶،ج۲،ص۴۶۹).

همچنین مرحوم گلپایگانی می فرمایند: اگر دو نفر چیزی را با هم صلح کنند فقط با رضایت یکدیگر می توانند صلح را بهم بزنند و نیز اگر در ضمن معامله برای هر دو نفر، یا یکی از آنان حق بهم زدن معامله را قرار داده باشند، کسی که آن حق را دارد می تواند صلح را بهم بزند (گلپایگانی، ۱۴۱۳، ج۱، ص۱۲۷).

 

۲-۴-۴- کافی بودن علم اجمالی نسبت به عوضین

از ویژگی‏های دیگر عقد صلح که در عقود دیگر کم تر یافت می‏شود، تسامحی بودن این عقد است، به طوری که این صفت در بیشتر انواع صلح دیده می‏شود، یعنی در طبیعت این عقد معمولاً نوعی گذشت و سازش متقابل (چه به منظور پایان داد تنازع و چه در موردی که صلح در مقام معامله به کار می‏رود) مشهود است و سخت گیریهایی که در معاملات دیگر وجود دارد، اصولاً در این عقد وجود ندارد. مثلاً اگر در بیع هدف طرفین معامله، دقت فراوان برای کسب عوض و معوض با ارزش است، یعنی فروشنده تلاش می‏کند در مقابل مبیعی که از دست می‏دهد ثمنی افزون تر و لااقل معادل آن به دست آورد و در مقابل مقصود خریدار این است تا در برابر بهایی که پرداخت می‏کند، کالایی با ارزش‏تر دریافت نماید؛ در صلح چنین مداقّه و تعادلی به چشم نمی‏خورد (شهیدی، ۱۳۷۸، ص۹۵).

سهل‏گیری و گذشت متقابل در عقد صلح باعث می‏شود این سؤال مطرح گردد که آیا مورد صلح باید به طور تفصیل معلوم باشد و یا علم اجمالی نسبت به آن کفایت می‏کند؟ این پرسش از آنجا به ذهن متبادر می‏شود که مطابق مفهوم بند سوم ماده ۱۹۰ قانون مدنی، موضوع معامله باید معین باشد و یا ماده ۲۱۶ این قانون مقرر می‏کند: «مورد معامله باید مبهم نباشد مگر در موارد خاصه که علم اجمالی به آن کافی است».

درباره بند۳ماده ۱۹۰ قانون مدنی، پاسخ روشن است، زیرا تردیدی وجود ندارد که معامله یکی از دو چیز به طور نامعین باطل خواهد بود، هر چند آن معامله در قالب عقد صلح باشد، مانند آن که شخصی امتیاز یکی از دو خط تلفن خود را به طور معوض صلح کند، بدون این که معین نماید مورد صلح کدام یک است. در این مثال، دلیل بطلان عقد را این گونه می‏توان توجیه کرد که ممکن است ارزش امتیاز یکی از تلفن ها چند برابر دیگری باشد و یا آنها در دو محل مختلف قابل استفاده باشند، در نتیجه معامله معزری می‏شود و باطل خواهد بود، ولی در مورد ماده ۲۱۶ قانون مدنی باید دید آیا عقد صلح، خصوصا هنگامی که مبتنی بر تسامح و ارفاق است، می‏تواند از مواردی باشد که علم اجمالی نسبت به مورد معامله کافی است، یا در صورت معلوم نبودن تفصیلی مورد معامله یا جهل به عوضین، صلح باطل خواهد شد؟

وقتی دو طرف، عنوان صلح را برای معامله خود بر می‏گزینند، معمولاً مبنای هدف آنها مسامحه و احسان به همدیگر و یا لااقل رفع اختلاف موجود و یا احتمالی آینده است، یعنی طرفین عقد این انتخاب در پی کمک به همدیگر و یا سازش و رهایی از اختلافهای آزار دهنده هستند، به طوری که از نظر عرف نیز در عقد صلح، سخت‏گیری‏های تجاری معمول نیست و غرر در آن را ندارد. بدین ترتیب عقد صلح در زمره موارد خاصی قرار می‏گیرد که در اغلب اقسام آن علم اجمالی به موضوع کفایت می‏کند، خواه در مقام معامله باشد و یا صلح دعوی. این معنی از مواد مختلف مربوط به عقد صلح، از قبیل ماده ۷۵۲، ۷۶۱ و ۷۶۶ قانون مدنی به سهولت فهمیده می‏شود و در عمل نیز به شمار تعداد صلح، مواردی هم اضافه می‏شود که تعیین عوضین یا یکی از آنها به تفصیل ممکن نباشد. به طور مثال، اگر دو نفر پس از چندین سال که با یکدیگر شریک بوده و یا با همدیگر معامله کرده‏اند، تصمیم می‏گیرند شرکت را به هم بزنند و یا تصفیه حساب نمایند؛ در عین حال مطالبات و دیون فراوانی ممکن است به یکدیگر داشته باشند که معلوم نمودن هر یک از آنها به تفصیل غیر ممکن است، لذا با بهره گرفتن از خاصیت ویژه مسامحه‏ای بودن عقد صلح، به راحتی می‏توانند ذمه همدیگر را محو نمایند و به نتیجه‏ای برسند که از قالب‏های حقوقی دیگر نمی‏توان انتظار داشت (شهیدی، همان).

از طرف دیگر در صلح دعوی که برای جلوگیری از تنازع احتمالی بسته می‏شود نیز وضع چنین است، یعنی هنگام انعقاد عقد معمولاً مورد صلح به طور تفصیل معلوم نیست، زیرا فرض بر این است که چنین دعوایی احتمالاً در آینده طرح خواهد شد، پس هنگام بستن عقد، میزان خواسته معین نیست. بدین ترتیب، راهی باقی نمی‏ماند، جز این که در پاسخ به سؤال مطرح شده بگوییم، عقد صلح از موارد معدودی است که علم اجمالی نسبت به مورد آن کافی است، چرا که عقد صلح به منظور تسهیل در رفع اختلاف و انجام معاملات و ایجاد و اسقاط تعهد پیش بینی شده است و این امر تنها با تسامحی بودن عقد صلح، سازگار و قابل توجیه است (شهیدی، همان).

فقهای امامیه نیز به این ویژگی عقد صلح توجه کرده‏اند و علم اجمالی به موضوع صلح را کافی می‏دانند، به طوری که بعضی از آنان جهل در مقدار عوضین را در صلح، صحیح می‏دانند (قزوینی، ۱۳۶۹٫ شعرانی، ۱۳۶۳) و برخی در پاسخ سؤالی که راجع به جهل در معامله داده ‏اند، پس از این که جهل در بیع را باطل دانسته‏اند، صحت آن را در صلح بعید نمی‏دانند و گفته‏اند: «صلحی که در مقام مسامحه باشد و مبنی بر مداقه و مغابنه نباشد، جهالت در آن مغتفر است» (یزدی، ۱۳۷۶، ص۱۴۵).

این گفته‏ها را مفاد بعضی از احادیث نیز تأیید می‏کند. مثل این که، در خبری از امام باقر (ع) نقل شده است، در مورد دو مردی که هر یک نزد دیگری مقداری طعام داشت و هیچ کدام میزان طعام خود را نمی‏دانست و تراضی نمودند که هر کدام به دیگری بگوید: آن چه از طعام من نزد تو است از آن تو و مقداری از طعام تو که نزد من است، از آن من باشد که حضرت فرمودند: این تراضی اشکالی ندارد (عاملی، ۱۳۸۵، ج۲، ص۴۱۸).

در هر حال، در عقد صلح نیز جهل به موضوع تا آنجا پذیرفتنی است که به نحوی بتوان ابهام آن را برطرف کرد و به علم رسید و الا جهل مطلق قابل پذیرش و توجیه نیست، چنان که یکی از حقوقدانان راجع به این مطلب گفته‏اند: «صلح از جمله مواردی است که علم اجمالی به موضوع آن کافی است، مشروط بر این که منتهی به علم شود و مجهول مطلق قابل تنفیذ و اجرا نیست» (کاتوزیان، ۱۳۷۷، ص۴۷۹).

۲-۴-۵- صلح عقدی است معوض یا غیر معوض

صلح ممکن است معوض و یا غیر معوض باشد. صاحب جواهردر این باره عبارتی دارد که به نوعی این گفته را تأیید می‏کند، از کلام ایشان فهمیده می‏شود که هر چند صلح در اصل برای پایان دادن به تنازع بین طرفین دعوی تشریع شده است، لیکن، وجود خصومت در صلح از حکمتهایی است که شیوع آن لازم و ضروری نیست، مانند سختی در قصر( نماز شکسته) و نقصان قیمت در رد به عیب و در ادامه، این فقیه بزرگوار، صلح بدون سبق خصومت را مشروع و صحیح می‏داند (نجفی، ۱۳۱۴، ج۲۶، ص۲۱۱).

از نظر امام خمینی (ره)، صلح عبارت است از رضایت طرفین و سازش بر چیزی، از قبیل تملیک عین یا منفعت یا ساقط نمودن دین یا حق و غیر اینها و شرط آن نیست که مسبوق به نزاع باشد(خمینی،۱۳۶۶،ج۲).

ماده ۷۶۸ ق. م مقرر میدارد: «در عقد صلح ممکن است احد طرفین در عوض مال الصلحی که می‎گیرد متعهد شود که نفقه معینّی همه ساله یا همه ماهه تا مدت معینّی تأدیه کند، این تعهد ممکن است به نفع طرف مصالحه یا نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود. »

نخستین موضوعی که از عبارت صدر ماده هویدا می‎گردد، موضوع صحّت انعقاد عقد صلح در مقام معاملات است که از ماده ۷۵۲ ق. م نیز قابل استنباط بود. قانونگذار بار دیگر با از بین بردن ماده اختلاف بین فقه شیعی و فقه اهل سنت در مورد لزوم سبق خصومت و نزاع در صحت انعقاد عقد صلح و به پیروی از فقه امامیه به طور قطعی و مسلم، صلح در مقام معامله، جهت نقل و انتقال اموال، اعیان، منافع و غیره را صحیح اعلام نموده است. از عبارات ماده مورد بحث به خوبی برمی‎آید حتّی لازم نیست انعقاد عقد صلح برای جلوگیری از تنازع احتمالی در آینده باشد. به نظر برخی از فقهای عظام، گستره عقد صلح از این هم وسیع‎تر است و حتّی لازم نیست مورد صلح، مال باشد. به نظر می رسد مصالحه یعنی تسالم و صلح یعنی سلم و توافق. در صلح، تنها لازم است که طرفین بر امری تراضی و توافق نمایند؛ منتهی آن امر نباید غیرمشروع و حرام باشد (ماده ۷۵۴ ق. م). پذیرش این معنا درباره عقد صلح در مجموعه قواعد و مقررات حقوقی ما با این مشکل مواجه است که با وجود چنین عقدی، از ذکر ماده ۱۰ ق. م بی نیاز می‎شویم و یا با وجود ماده ۱۰ ق. م، از داشتن این نهاد حقوقی بی نیاز می‎باشیم که در بحث بعدی پاسخ داده می شود. در هر صورت با وجود ماده ۷۶۸ ق. م، بسیاری از قراردادها و معاوضات، از قبیل: تبدیل تعهد و انتقال طلب و دین نیز می تواند در قالب عقد صلح شکل گیرد. بنابراین می‎توان تعهدات معوّض را از جمله موضوعات این ماده به شمار آورد (امامی، ۱۳۷۲، ج۲، ص۳۱۵).

ماده ۷۵۷ قانون مدنی مقرر می دارد:

«صلح بلاعوض نیز جایز است»

با توجه به مفهوم گسترده ای که قانون مدنی برای صلح برگزیده است و از عقد صلح برای تملیک مجانی نیز می توان استفاده کرد بنابراین عقد صلح به صورت مجانی نیز می تواند مورد استفاده قرار گیرد (امامی، همان).

۲-۵- تمییز صلح از قراردادهای مشابه

۲-۵-۱- صلح و ماده ۱۰ قانون مدنی

قبل از آن که به رابطه صلح با ماده ی ۱۰ قانون مدنی پرداخته شود دو نکته باید مشخص شود:اول این که تراضی هایی که در خارج از قلمرو عقود معینه به وجود می آیند صحیح است یا باطل و دوم این که آیا هرگونه تراضی خارج عقود معینه صلح است؟ در پاسخ به مساله اول باید گفت که دو نظر وجود دارد:

نظر اول این است که هر تراضی خارج از عقود معین صحیح می باشد و دلیل خود را آیات و احادیثی که در این خصوص ذکر شده است بیان نموده اند که به شرح آن می پردازیم.

۱-آیه ۲۹ سوره نساء:

« یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لا تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ إِلا أَنْ تَکُونَ تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ مِنْکُمْ وَلا تَقْتُلُوا أَنْفُسَکُمْ إِنَّ اللَّهَ کَانَ بِکُمْ رَحِیمًا»(آیه ۲۹ سوره نساء،قرآن کریم)

ای اهل ایمان مال یکدیگر را به ناحق نخورید مگر این که تجارتی از روی رضا و رغبت کرده (و سودی برید) ویکدیگر را نکشید که البته خدا به شما بسیار مهربان است.

این آیه مستند متقنی در خصوص اثبات این نظر است چون با عنایت با این که در آیه شریفه در مقابل اکل مال بالباطل «عن تراض» آمده است استنباط می شود که هرگونه تراضی مشروع است یعنی اصل بر نفوذ و صحت هر تراضی است و تراضی های غیر نافذ و ناصحیح استثنای بر اصل هستند (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۰، ص۲۱۰).

۲-آیه ۲۳۲ سوره ی بقره

« وَ إِذا طَلَّقْتُمُ النِّساءَ فَبَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَلا تَعْضُلُوهُنَّ أَنْ یَنْکِحْنَ أَزْواجَهُنَّ إِذا تَراضَوْا بَیْنَهُمْ بِالْمَعْرُوفِ»(آیه۲۳۲ سوره بقره،قرآن کریم)

و چون زنان را طلاق دادید و زمان عده آنها تمام شد نباید آنها را از شوهر کردن باز دارید هرگاه به طریق مشروح به ازدواج مردی تراضی کنند.

البته همان طور که ملاحظه می شود آیه مزبور در مورد تراضی خاص است و شاید بتوان گفت ناظر به هرگونه تراضی نباشد (لنگرودی، همان).

۳-آیه ۲۴ سوره نساء

« فَمَا اسْتَمْتَعْتُمْ بِهِ مِنْهُنَّ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ فَریضَهً وَ لا جُناحَ عَلَیْکُمْ فیما تَراضَیْتُمْ بِهِ مِنْ بَعْدِ الْفَریضَهِ»(آیه۲۴ سوره نساء،قرآ« کریم)

پس چنان چه از آنها بهره مند شوید آن مهر معین را که مزد آنهاست به آنها بپردازید. باکی نیست بر شما که بعد از تعیین مهر هم به چیزی با هم تراضی کنید.

۴-آیه ۲۳۳ سوره بقره

« وَ الْوالِداتُ یُرْضِعْنَ أَوْلادَهُنَّ حَوْلَیْنِ کامِلَیْنِ لِمَنْ أَرادَ أَنْ یُتِمَّ الرَّضاعَهَ وَ عَلَى الْمَوْلُودِ لَهُ رِزْقُهُنَّ وَ کِسْوَتُهُنَّ بِالْمَعْرُوفِ لا تُکَلَّفُ نَفْسٌ إِلاَّ وُسْعَها لا تُضَارَّ والِدَهٌ بِوَلَدِها وَ لا مَوْلُودٌ لَهُ بِوَلَدِهِ وَ عَلَى الْوارِثِ مِثْلُ ذلِکَ فَإِنْ أَرادا فِصالاً عَنْ تَراضٍ مِنْهُما وَ تَشاوُرٍ فَلا جُناحَ عَلَیْهِما»(آیه۲۳۳ سوره بقره،قرآن کریم)

مادران باید دو سال تمام فرزندان خود را شیر دهند آن که خواهند فرزند را شیر تمام دهد و هرگاه زن و شوهر به رضایت خاطر و تراضی بخواهند زودتر از دو سال او را شیر ندهند منعی نیست.

۵-حدیث:

« عَلِیُّ بْنُ إِبْرَاهِیمَ عَنْ أَبِیهِ عَنْ حَمَّادٍ عَنْ حَرِیزٍ عَنْ مُحَمَّدِ بْنِ مُسْلِمٍ عَنْ أَحَدِهِمَا ع أَنَّهُ قَالَ فِی رَجُلَیْنِ کَانَ لِکُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا طَعَامٌ عِنْدَ صَاحِبِهِ وَ لَا یَدْرِی کُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا کَمْ لَهُ عِنْدَ صَاحِبِهِ فَقَالَ کُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا لِصَاحِبِهِ لَکَ مَا عِنْدَکَ وَ لِی مَا عِنْدِی»(انصاری،۱۴۱۹،ج۳،ص۱۱۲)

وقتی دو نفر هریک مقداری گندم نزد دیگری داشت که میزان آن را نمی دانستند به هم گفتند آن چه مال من نزد شما است از آن شما باشد، آیا این عمل از نظر شرعی صحیح است یا خیر. حضرت در پاسخ فرمودن«لَا بَأْسَ إِذَا تَرَاضَیَا » چنان چه تراضی کرده باشند صحیح است.

روشن است که در این روایت اشاره شده است به این که در صورت تراضی طرفین و همچنین توافقی بلا اشکال است.

۶- روایت دیگری که دارد:

« الرَّجُلُ یعطی اقفزه مِنْ حَنَّطَهُ مَعْلُومِهِ یطحنها بدارهم فَلَمَّا فَرَغَ الطَّحَّانُ مِنْ طَحْنِهِ نَقَدَ الدَّرَاهِمَ وَ قفیزا مِنْهُ وَ هوشی اصْطَلَحُوا علیه فیما بینهم قَالَ لاباس بِهِ وَانٍ لَمْ یکن سَاعَرَهُ علی ذالک»(انصاری،۱۴۱۹،ج۳،ص۱۱۲).

مردی قفیزی از چند گندم به آسیابان داد تا دراهمی بگیرد و آنها را آرد کند چون آسیابان کار را انجام داد صاحب گندم اجرت المسمی را به اضافه یک قفیز آرد به آسیابان داد و طرفین به این امر رضا دادند آیا این عمل صحیح است؟

در پاسخ امام فرمودند ایرادی ندارد هرچند که آن قفیز آرد جزو اجرت المسمی نبوده است ولی از باب صلح به آسیابان منتقل شده است صلح بلاعوض صورت گرفته است. در این روایت با صراحت به تراضی در خارج از قلمرو عقود معینه عنوان صلح داده است.

نظر دوم این است که تراضی خارج از عقود معینه باطل می باشد. (نظر مرحوم میرزا حسین نائینی است که دکتر جعفری لنگرودی بدان اشاره نموده است)(لنگرودی،۱۳۷۰،ص۲۱۰).

نتیجه ای که از این دو نظر گرفته می شود این است که به نظر می رسد قانونگذار نظر اول را پذیرفته و هرگونه تراضی خارج از عقود معینه را صحیح دانسته مگر این که مخالف صریح قانون باشد. (ماده ۱۰ قانون مدنی).

در خصوص پاسخ به سوال دوم نیز دو نظر وجود دارد:

نظر اول این است صلح در فقه مطابق معنای لغویش که عبارتست از تسالم و سازش، هر توافقی که عنوان خاص یکی از عقود معینه را دارا نباشد قهرا عقد صلح عنوان آن خواهد بود و قائلین به این قول صلح را عنوان عامی برای قراردادهای بی نام می دانند و مثالی که در این باب آورده اند اباحه ی معوضه است.

وقتی که مالک مالی، مال خود را به موجب قراردادی در اختیار طرف قرار می دهد و او را مجاز در هر قسم تصرف و انتفاع از ان مال می کند جز انتقال آن مال به ثالث و اتلاف آن و در عوض این اباحه ی منافع،  طرف او هم مالی از اموال خود را به وی تملیک می کند در واقع موضوع این قرارداد، اباحه ی منافع به ملک است یعنی یک طرف با حفظ مالکیت خود، منافع آنرا به طرف اباحه می کند و طرف دیگر در عوض این اباحه مالی را به او تملیک می کند. اسم این توافق را اباحه ی معوضه یا اباحه ی بعوض نهاده اند و گفته اند این قرارداد چون عرفا عنوان یکی از عقود معینه را ندارد طبعا مشمول عنوان صلح می باشد (انصاری، ۱۴۱۹، ج۳، ص۹۰).

نظر دوم این است که در خارج از عقود معینه هر ترافعی عنوان صلح را ندارد و صلح بودن یک تراضی از نظر آنان دو شرط دارد:

الف) تراضی در خارج عقود معینه باشد.

ب) طرفین آن تراضی قصد استفاده انعقاد عقد صلح را داشته باشند. ( نظر مرحوم میرزا حسین نائینی است که دکتر جعفری لنگرودی بدان اشاره نموده است. جعفری لنگرودی، ۱۳۷۰،ص۲۱۰).

مقاله - متن کامل - پایان نامه

از مجموع مباحثی که بیان شد از رابطه صلح با ماده ۱۰ قانون مدنی چنین نتیجه گیری می شود که این دو نهاد حقوقی تکرار یک قاعده نیست، زیرا عقد صلح عنوانی است که باید به طور صریح یا ضمنی از سوی طرفین قرارداد انتخاب شود. به بیان دیگر، صلح نیز خود قالبی است که از سوی قانون گذار برای تجلی حاکمیت اراده تاسیس شده است، در حالی که مفاد ماده ی ۱۰ قانون مدنی حکایت از لزوم قرارداد خصوصی قطع نظر از هرگونه لباس و قالب ویژه است و دامنه ای گسترده دارد (کاتوزیان، حقوق مدنی، مشارکتها، صلح،۱۳۷۳،ص۲۵۹).

برای مثال اگر مسافری در مهمانسرایی پانسیون شود، نمی توان گفت آنان درباره هزینه های مسکن و غذا و خدمات مهمانسرا، هم صلح کرده اند. ولی نفوذ این قرارداد بر مبنای ماده ی ۱۰ به آسانی قابل توجیه است.

از سوی دیگر، آن چه در قلمرو ماده ی ۱۰ انجام می شود تنها درباره کسانی موثر است که در تراضی شرکت داشته اند، در حالی که انتخاب عنوان صلح، گاه در ابراء دیگران نیز موثر است. به عنوان نمونه، هرگاه فروشنده ی سهم مشاع از ملکی، پیمان با خریدار را زیر عنوان صلح منعقد سازد، نه تنها از قواعد خاصه ی بیع در رابطه خود با خریدار می گریزد، شریک آن ملک را نیز از حق شفعه محروم می سازد. (ماده ۷۵۹ق. م) از اینها گذشته ماده ۱۰ ق. م اصل اباحه را در عقود معین نیز اعلام می کند و به استناد آن می توان همه شرایط و توافق هایی را که مخالف صریح با قواعد امری ندارد نافذ شناخت ولی استناد به اباحه ی ناشی از صلح محدود به موردی است که عنوان معامله نیز صلح باشد. ماده ی ۱۰ قانون مدنی حاکمیت اراده را درون عقد صلح نیز تامین می کند و نقشی مانند حدیث «المومنون عند الشروطهم» در فقه را دارد (کاتوزیان، همان).

پایان نامه فرمت ورد : عوامل موثر در تکرار جرم در محیط کانون اصلاح و تربیت

در قسمت الف گفتار دوم، به بررسی شرایط فردی تکرار جرم پرداختیم و یادآور شدیم که پایین بودن سطح اعتقادات، میزان تحصیلات، سن،بیکاری و محیط نامناسب اجتماعی مهمترین عوامل فردی هستند که موجب تکرار جرم در کودکان و نوجوانان کانون می شوند. حال به بررسی عواملی می پردازیم که می­توان گفت مانعی در مسیر اصلاح و تربیت در کانون اصلاح و تربیت اند. کودک و نوجوان معارض با قانون، اگر به هردلیل هم مرتکب جرم شده باشد، هنگامی که به محیط کانون ارجاع داده می شود باید در تمامی ابعاد روحی و جسمی مورد تربیت و تهذیب قرار گیرد اما متاسفانه در روند مصاحبه های صورت گرفته با کودکان و نوجوانان، به مورادی برخوردیم که می تواند مانعی جدی در اصلاح و تربیت و حتی می تواند عاملی در بزه­آموزی در محیط کانون باشد. در ذیل تلاش می شود که بررسی چندین مورد از این موارد با استناد به مصاحبه ها بپردازیم.

۱- عدم جداسازی کودکان و نوجوانان در محیط خوابگاه: زمینه ای برای بزه آموزی

همانگونه که در بخش اول[۱] اشاره شد کودکان و نوجوانانی که تصمیم قطعی قضایی درباره آنها صادر نشده و یا دادگاه به هر دلیلی تشخیص دهد که او نباید در خوابگاه عمومی اسکان داده شود، باید به قسمت نگهداری موقت فرستاده شود تا تصمیم قطعی قضایی درباره او صادر گردد. علت اصلی این حکم را می­توان اینگونه بیان کرد که کودکان و نوجوانانی که تصمیم قضایی درباره آنها نامعلوم است ممکن است بیگناه تشخیص داده شوند، یعنی مرتکب جرمی نشده باشند، پس باید در محیطی جدا از سایر کودکان و نوجوانان بزهکار نگهداری شود تا رفتار و تجربه های آنها تاثیر سوئی بر او نداشته باشد. این امر از نظر جرم شناسی و روانشناسی نیز مورد تایید است.[۲]

این بخش نگهداری موقت می تواند تاثیر فراوانی در شیوه اصلاح و تربیت کودکان و نوجوانان داشته باشد. این قسمت نه تنها برای کودک و نوجوانی که برای بار اول به کانون ارجاع داده شده اند و هنوز حکم قضایی درباره آنها صادر نشده است می تواند مفید باشد بلکه برای آن دسته از کودکان و نوجوانانی که حکم قضایی درباره آنها صادر شده ولی از نظر روحی و روانی با روش هایی آسانتر از سایرین می توانند مورد اصلاح قرار گیرند نیز باید استفاده شود. برای مثال مواردی که در مصاحبه های ششم، هفتم و هفدهم  با آنها روبرو شدیم به راحتی می­توانستند با چندین جلسه روانکاوی مورد اصلاح قرار گیرند، زیرا از نظر شخصیتی به هیچ وجه شخصیت معارض با قانون را ندارند و یا به خاطر اشتباه قضایی به کانون ارجاع داده شده است (مصاحبه ششم) و یا از نظر شرایط خانوادگی و محیط زندگی در شرایط مطلوبی است و جرم او فقط یک اشتباه و خطا است و به راحتی می تواند شیوه ­های اصلاحی و تربیتی را پذیرا باشد. اما متاسفانه در محیط کانون بخشی به نام نگهداری موقت وجود ندارد و کودکان و نوجوانانی که به هر دلیل دستگیر می­شوند چه حکم قطعی قضایی درباره آنها صادر شده باشد چه نشده باشد همه در یک خوابگاه نگهداری می­شوند. هم­نشینی کودک و نوجوانی که ممکن است به دلایل اشتباه قضایی دستگیر و به کانون ارجاع داده شده با نوجوانان با سابقه می ­تواند آثار سوئی داشته باشد، بزه­آموزی را می توان یکی از مهمترین این آثار دانست.

بزه­آموزی نه تنها در میان تازه­واردها با نوجوانان با سابقه ممکن است وجود داشته باشد بلکه در میان خود نوجوانان با سابقه نیز این احتمال وجود دارد.(­مصاحبه شانزدهم) در این روند دیده شد که حتی نوجوانانی که برای مدت کوتاه در کانون نگهداری می­شوند و شیوه های زیادی از (برای مثال) سرقت را نمی دانند توسط نوجوانان با سابقه­تر مورد آموزش قرار می گیرند، که این در واقع زمینه بسیار مهمی برای تکرار جرم و حتی ارتقای سطح جرم را در آینده برای آنها ایجاد می­ کند.

«مطالعاتی که بر روی زندانیان گروه سنی ۱۸ تا ۲۵ سال در زندان فردیس تهران در مهرماه ۱۳۷۵ به عمل آمده، نشان می دهد که از مجموع ۱۴۰ نفر زندانی، ۱۰ نفر دارای سابقه اقامت در کانون اصلاح و تربیت و ۲۶ نفر دوبار سابقه و ۱۷ نفر سه بار سابقه داشته اند. همچنین در بین زندانیان گروه سنی ۲۵ تا ۳۵ ملاحظه گردید که از مجموع ۱۵۳ نفر زندانی، ۱۷ نفر از آنها، سابقه یک یا سه بار اقامت در کانون اصلاح و تربیت را داشته و ۳۸ نفر از یک تا ۸ بار سابقه زندان داشته اند.

مقاله - متن کامل - پایان نامه

باعث تعجب نیست که گفته شود جانی معروف به خفاش شب (غلامرضا خوشرو) به علت سرقت های متعدد بی­اهمیّت برای بار اول در سن ۱۴ سالگی به کانون اصلاح و تربیت فرستاده می­شود. در مدت اقامت سه هفته ای در کانون با همسالانی که رفتار بزهکارانه داشته اند آشنا می شود و بعد از آن به تدریج تبدیل به سارق حرفه­ای می­شود. پس از این که بار دوم به کانون اصلاح و تربیت می­آید تا آخرین باری که زندانی می­شود، مجموعا ۱۷ بار دستگیر و زندانی می شودو نهایتاً پس از یازده بار ارتکاب جرایم آدم ربایی، تجاوز به عنف، و قتل ۹ نفر از قربانیانش دستگیر و در سن ۲۸ سالگی به مجازات اعمالش می­رسد.»[۳]

کودکان و نوجوانان کانون اصلاح و تربیت باید با دقت بیشتری مورد روانکاوی قرار گیرند تا بتوان گروه های اخلاقی مختلف را از هم تشخیص داد و در محیط کانون و بویژه خوابگاهها را براساس گروه ها دسته بندی کرد. زیرا این نوجوانان بیشترین زمان را برای انتقال تجارب در خوابگاه و محل استراحتشان دارند و اگر به گونه­ای خوابگاه­ها براساس شرایط اخلاقی و تجارب زندگی افراد از هم جدا شود می­توان جلوی بسیاری از تکرار جرم­ها را گرفت.

 

۲- «خلاف زندان»[۴]: مهمترین مانع اصلاحی و تربیتی

خلاف زندان اصطلاحی رایج در میان کودکان و نوجوانان کانون اصلاح و تربیت است. این اصطلاح به معنی خلاف­هایی است که در داخل زندان صورت می­گیرد. برای مثال مصرف مواد مخدر و بالاخص قرص­های ترامادول که گاهی توسط ملاقات کنندگان، سربازان نگهبان کانون یا سایر افراد به داخل کانون آورده می­شود.

براساس ماده ۱۹ آیین نامه اجرایی سازمان زندان ها و اقدامات تامینی و تربیتی، کانون اصلاح و تربیت مرکزی است جهت نگهداری، اصلاح و تربیت، تهذیب اطفال غیر بالغ و بزهکارانی که کمتر از ۱۸ سال سن دارند. در واقع می توان گفت که کانون اصلاح و تربیت باید به گونه­ای برنامه ریزی نماید که بتواند به اهداف اصلاحی و تربیتی که قانون برای او مقرر داشته است برسد. اهمیّت کانون اصلاح و تربیت به مراتب بیشتر از زندانهای بزرگسالان است. زیرا کانون باید کودکان و نوجوانان را اصلاح و تربیت نماید.کودکان و نوجوانانی که نیروی فعّال جامعه را تشکیل می­ دهند و در صورت عدم اصلاح و تربیت به موقع می­توانند نیروهای مخرّبی برای جامعه باشند که مشکلات فراوانی را برای افراد جامعه می توانند ایجاد کنند. البته اهمّ بودن وظیفه کانون به معنی بی اهمیتی وظایف سایر زندان ها نیست و تمامی این مراکز باید سعی در اصلاح افراد داشته باشند.

اگر برنامه های اصلاحی و تربیتی به صورت صحیح اجرا نشود، نه تنها نتیجه­ای نخواهد داشت، بلکه به معنی آن است که تمام انرژی و هزینه هایی که دولت برای اجرای این برنامه ها صرف کرده است بیهوده می­باشد. متاسفانه در جریان مصاحبه هایی که با کودکان و نوجوانان صورت می­گرفت به مواردی اشاره داشتند که با برنامه ­های کانون کاملاً در تضاد می باشد. نوجوانان از اصطلاح خلاف زندان برای بیان آن استفاده می کردند، آنها اشاره به ورود مواد مخدر و قرص های روانگردان توسط افرادی به داخل زندان داشتند که وظیفه نگهبانی از زندان و اهداف تربیتی آن دارند. ورود مواد به داخل زندان نه تنها می ­تواند برای نوجوانانی که باید در این مکان (­اگر مصرف کننده مواد بودند) مصرف مواد را ترک کنند، بلکه برای آنانی که مواد مصرف نمی­کنند نیز می تواند اعتیاد آور باشد. زیرا نوجوانان بویژه پسران علّت اصلی مصرف مواد در داخل کانون را نبود سرگرمی می دانند و برنامه های تکراری و نبود آزادی را توجیحی برای مصرف مواد و قرص در داخل زندان بیان می­ کنند. اما این سرگرمی می ­تواند بعد از آزادی ادامه داشته باشد و در واقع مکانی که باید به ترک مواد مخدر منجر شود زمینه ای برای مصرف را فراهم می کند.

این امر به عنوان معضل بزرگ باید مورد توجه قرار گیرد. زیرا کانون با بهره گرفتن از برنامه ­های آموزشی، فرهنگی، مذهبی، اعطای آزادی مشروط و راه های دیگر سعی در تربیت کودکان و نوجوانان دارد، اما امکان دسترسی به مواد به هر طریقی مانعی بسیار جدی در راه تحقق برنامه های کانون است.( مصاحبه دهم)

 

۳- بخش مراقبت بعد از خروج

مرکز مراقبت بعد از خروج در کانون اصلاح و تربیت مهمترین وظیفه را در مسیر اصلاح و تربیت ایفا می­نماید. زیرا تمامی برنامه ­های چندین ماه کانون اصلاح و تربیت با تمام سختگیری­ها و تمام هزینه­ها زمانی به بار خواهد نشست که بعد از آزادی ،کودک و نوجوان بتواند در جامعه جذب شود و روند جامعه­پذیر شدن او با زندگی مجدد در درون جامعه، با هنجارهای آن، تکمیل گردد.اما اگر کودکان و نوجوانان بعد از سپری شدن چند ماه در کانون و اجرای تمامی برنامه ها، بدون مراقبت و پشتیبانی دوباره در دل همان محیط اوّلیه رها شوند، تکرار جرم نتیجه طبیعی آن خواهد بود و این در واقع یک تالی فاسد را در جامعه ایجاد خواهد کرد.

بخش مراقبت پس از خروج باید با بررسی کامل پرونده شخصیتی کودکان و نوجوانان، به شرایطی که او را به سوی جرم سوق داده است، توجه نمایند. به گونه ای که اگر از شرایط مالی موجب گرایش به جرم شده با مشاوره و ایجاد فرصت های شغلی راه را برای کسب درآمد نوجوان هموار سازد، به گونه­ای که او به تنهایی در درون جامعه رها نشود و کانون را به عنوان حامی خود در همه جا احساس کند. یا اگر از نظر خانوادگی مشکلی مانند اعتیاد یا بی­سرپرستی وجود داشته باشد، با بهره گرفتن از راه­هایی خاص زمینه را برای زندگی سالم نوجوان فراهم نماید. اما متاسفانه بخش مراقبت پس از خروج با وجود تمام برنامه­هایی که برای آن پیش بینی شده است، فعالیّت زیادی در این زمینه­ها انجام نمی دهد و علّت آن را عدم همکاری مددجویان بعد از آزادی از کانون و عدم امکان کمک به آنها بیان می­ کند. اما این رفتار کودکان و نوجوانان به نظر منطقی می­رسد. زیرا بعد از چندین ماه محکومیت در محیط بسته کانون، علاقه­ای به بازگشت به این محیط و ارتباط دوباره با آن را ندارند. اما این وظیفه بخش مراقبت پس از خروج است که به دنبال آنها برود و شرایط آنها را مورد بررسی قرار دهند و بهترین راه را برای اصلاح شرایط زندگی آنها فراهم کنند.

این کم کاری به معنای بی نتیجه شدن تمام تلاش هایی است که برای اصلاح و تربیت کودکان و نوجوانان صورت می گیرد.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

[۱] – بخش اول، فصل اول، قسمت نگهداری موقت ص۴۴٫

[۲] -رجوع شود به نظریه معاشرت ترجیحی ساترلند.همین فصل.ص ۱۱۱٫

[۳] -شامبیاتی، هوشنگ، بزهکاری اطفال و نوجوانان،سال ۱۳۸۴، چاپ سیزدهم، تهران، انتشارات مجد، ص ۱۵ و ۱۶٫

[۴] – برای فهم بیشتر این اصطلاح به مصاحبه هفتم مراجعه کنید.